( ( Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm MOTPARTER 1. Region Örebro län Box 1613 701 16 Örebro 2. Trendtaxi AB Box 19 736 21 Kungsör J KONKURRENSVERKET 2017 -{l5- 0 4 .,_,,,..,-- Avd - Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2017-05-02 Mål nr 4643-16 Sida 1 (9) SÖKANDE Meddelad i Karlstad Taxi Kurir i Uppsala AB, 556443-4347 Ombud: advokaten Göran Andersson, jur. kand. Ponthus Andersson och jur. kand. Markus Garfve SAKEN KSnr Aktbll Överprövning av· avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att avtalet mellan Region Örebro län och Trendtaxi AB den 4 juli 2016 är ogiltigt. Detta gäller både det grundläg­ gande avtalet och tilläggsöverenskommelsen samma dag. Dok.Id 177558 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 I KARLSTAD BAKGRUND OCH PARTERNAS INSTÄLLNING Region Örebro län har genomfört en upphandling avseende serviceresor. Upphandlingen omfattade fem fordonspaket. Regionen beslutade den10 december2015 att anta AB Trendtaxi (Trendtaxi) som leverantör av for­ donspaket3 och6. Den4 juli2016 ingick regionen och Trendtaxi avtal av­ seende fordonspaket3 och6. Samma dag ingicks en tilläggsöverenskom­ melse enligt vilken fem så kallade tidzonfordon som ingick i avtalet utgår. Taxi Kurir i Uppsala AB (Taxi Kurir) yrkar i ansökan om överprövning att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara avtalet mellan regionen och Trendtaxi. Som skäl för sitt yrkande anför Taxi Kurir att avtalet väsentligen förändrats genom överenskommelsen om att de fem tidszonfordonen ska utgå. Änd­ ringen innebär att regionen och Trendtaxi har ingått ett nytt avtal som reg­ ionen varit skyldig att upphandla. Eftersom detta inte skett har det varit fråga om en otillåten direktupphandling. Regionen bestrider bifall till Taxi Kurirs yrkande. Trendtaxi har beretts tillfället att yttra sig över Taxi Kurirs ansökan. PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfört följande. Taxi Kurir Upphandlingen innebar inte någon garanterad volym av köruppdrag. I de olika paketen fanns tre ersättningsformer-heltidscharter, deltidscharter och tidszontaxa. Chartrade fordon ersätts, till skillnad från fordon med tidszon­ taxa, för en viss tid oavsett om de utnyttjas eller inte. Det är klart mer för- ( ( ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 6 4 3- 16 delaktigt för en leverantör att tillhandahålla chartrade fordon jämfört med att kontinuerligt hålla fordon tillgänglig enligt en förutbestämd tidszontaxa. Den förutsägbarhet som en beställning av ett chartrat fordon innebär _gör det enkelt för en leverantör att göra en nästintill riskfri affärsmässig bedömning av vilket anbudspris som är lämpligt att ange. Att tillhandahålla fordon med tidzontaxa är däremot som regel en förlustaffär sett över en avtalsperiod. När det i en upphandling skapas fordonspaket som innehåller både chartrade fordon och fordon med tidszontaxa blir leverantörernas prissättning ett stort osäkerhetsmoment. Leverantörerna nödgas vid prissättningen ta ordentlig höjd för riskerna förenade med kravet att tillhandahålla fordon med tidszon­ taxa. Deltagandet och anbudspriset i en upphandling med enbart chartrade fordon hade mycket sannolikt sett annorlunda ut jämfört med en upphand­ ling där fordon med tidszontaxa till stor del ingår. När regionen och Trendtaxi omförhandlade avtalet innebar det att de väsent­ ligen förändrade detsamma. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt skyl­ digheten för leverantör att anskaffa och tillhandahålla de fordon som anges i de olika fordonspaketen. En tredjedel av fordonsflottan i paket6, eller en femtedel av fordonsflottan i avtalet i dess helhet, utgick i och med omför­ handlingen. En vanlig vecka för fordonspaket6 skulle fordonen med tids­ zontaxa vara tillgängliga 840 timmar, medan de chartrade fordonen skulle vara tillgängliga 820 timmar. Det innebär att51 procent av leveransskyldig­ heten i paket6, eller3 7 procent av leveransskyldigheten i avtalet i dess hel­ het, har utgått. En konkret konsekvens är dessutom att Trendtaxi inte behö­ ver betala de anslutningsavgifter som skulle betalas för de aktuella fordonen enligt förfrågningsunderlaget. Regionen har frångått de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsun­ derlaget på att leverantören ska visa att den har tillräcklig fordonskapacitet avseende samtliga fordon som omfattas av anbudet. Omförhandlingen inne­ bär att Trendtaxi befrias från det finansiella åtagandet som införskaffandet I KARLSTAD ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643 -16 av de aktuella fordonen till avtalsstart skulle innebära, samt befrias från kra­ vet att ha fordonskapaciteten tillgänglig för trafikuppdraget. Avtalets eko­ nomiska jämvikt har således ändrats till förmån för Trendtaxi. Trendtaxi har kunnat lämna ett anbud som enbart grundas på anskaffande och tillhandahållande av chartrade fordon, medan övriga leverantörer på marknaden fått räkna med att villkoren i förfrågningsunderlaget om anskaf­ fande och tillhandahållande av fordon med tidszontaxa skulle gälla. Trend­ taxi har i och med tilläggsöverenskommelsen erhållit en orättfärdig konkur­ rensfördel, och har vid anbudslämnandet kunnat göra andra affärsmässiga överväganden jämfört med andra leverantörer. Regionen Regionen har avtal med flera olika leverantörer avseende serviceresor. Dessa avtal baseras på en upphandling som genomfördes2013 med avtalstid 1 juli2014-30 juni2019 där Taxi Kurir tilldelades fem områden. Taxi Ku­ rir och regionen valde gemensamt att säga upp avtalet till förtida upphö­ rande den20 maj2015. I samband med att avtalet mellan regionen och Taxi Kurir sades upp tvingades regionen att skyndsamt gå ut i en ny upphandling för att säkerställa trafiken i de aktuella paketen till den30 juni2019 . Denna nya upphandling blev föremål blev för två överprövningsprocesser. Dessa processer på ett redan kort avtal fick till följd att den upphandlade leverantören Trendtaxis ekonomiska modell för uppdraget inte längre var möjlig att hålla. Trendtaxi klargjorde att det med hänsyn till förseningen på åtta månader som dessa processer medfört innebar att det inte längre fanns någon möjlighet för Trendtaxi att bygga upp den infrastruktur som krävs för att kunna utföra uppdraget med tidszonfordon. Med hänsyn till detta juste­ rades avtalet genom att fem tidszonfordon lyftes bort ur avtalet. Regionen lämnar inga garantier avseende volymer i det aktuella uppdraget. Avtalsupplägget är snarast att betrakta som ett ramavtal. Det framgår bland I KARLSTAD Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 annat av de kommersiella villkoren i upphandlingen där det anges att det avtal som tecknas med antagen entreprenör kan betecknas som ett avropsav­ tal utan garanterad volym. Att fordon läggs till eller tas bort är därmed helt i linje med avtalet och inte en avtalsförändring. Detta stämmer även överrens med hur avtalet tillämpats under löptiden, och ligger därtill i linje med vo­ lymförändringsklausulen i punkt51. 1. 4 och omförhandlingsklausulen i punkt 8.5 i för:frågningsunderlaget. Inom ramen för ett tecknat ramavtal be­ höver fordon ibland lyftas bort. Det avtal som nu gäller mellan regionen och olika leverantörer ger det utrymmet och det har fungerat så under hela avta­ lens löptid. Avtalsjusteringen att sänka antalet fordon är inte en väsentlig förändring av avtalet. Tidszonfordonen innebär en något högre affärsrisk än charterfordo­ nen, men regionen förutsätter att anbudsgivare lägger anbud som innebär att risken i ett avtal där inga volymer är garanterade ingår i anbudspriset. Om en anbudsgivare offererar ett pris som den går med förlust på borde anbuds­ givaren ha lagt ett högre pris. Regionen förutsätter att de leverantörer som offererar den aktuella tjänsten lägger anbudspris som de går med vinst på. Den ekonomiska balansen har därmed inte skiftat till förmån för en leveran­ tör. Trendtaxi har fått fem fordon färre i uppdraget som de kunnat tjäna pengar på. Vid en granskning av samtliga anbudspriser kan inte regionen se att det skulle vara någon nämnvärd skillnad mellan paket innehållande tids­ zonfordon och paket med endast charter. Regionen kan heller inte se hur den aktuella förändringen skulle påverka vilka leverantörer som skulle kunna lägga anbud i upphandlingen, eller förändra tilldelningen av uppdraget. Tidszonfordon är inte så prisdrivande som Taxi Kurir gör gällande. Taxi Kurir har inte lidit skada av den genomförda avtalsjusteringen. Taxi Kurir var underleverantör till en av anbudsgivarna i upphandlingen. Även om det aktuella paketet endast omfattat charter hade denna anbudsgivares anbudspris varit högre än Trendtaxis anbudspris, och hade således ändå inte tilldelats uppdraget. I KARLSTAD ( ( ( Sida 6 FÖR V ALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 I KARLSTAD Om det skulle anses att det skett en otillåten avtalsförändring anser regionen att förvaltningsrätten ändå ska förklara att avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande allmänhänsyn. Serviceresor är en tjänst som i allra högsta grad påverkar människors liv och hälsa, och svaga grupper i samhället skulle kunna drabbas vid ett ogiltigförklarande av avtalet. SKÄL FÖR A V GÖR ANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Lagen (200 71: 091) om offentlig upphandling (LOU) är upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbe­ stämmelserna till den nya lagen gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av16 kap.13 § första stycket1 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt där an­ givna bestämmelser. Som Taxi Kurir anfört finns ett i målet intressant avgörande av EU­ domstolen (mål C-454/06; Pressetext). Domstolen har där uttalat att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna: uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontrak­ ten. EU- domstolen anger vidare att en ändring av ett offentligt kontrakt un­ der dess löptid kan anses vara betydande om den innebär att det införs vill­ kor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfaran- ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643 -16 det, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller anta ett annat anbud än det som ursprunglig­ en antogs. En ändring kan även anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt16 kap. 14 § LOU besluta att ett avtal får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt16 kap.13 § är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att tol­ kas restriktivt och endast i särskilda situationer ska ett avtal som uppfyller kravenförogiltigförklaringkunnabestå(seprop.2009/10:180 s.137f). Förvaltningsrättens bedömning Fordonspaketen i upphandlingen innehåller ett visst antal fordon vars utnytt­ jande ska prissättas enligt olika modeller. Av punkt4 .5.1.6 i förfrågnings­ underlaget framgår att det antal fordon som anges i respektive fordonspaket ska finnas att tillgå hos leverantören. Det har således varit ett obligatoriskt krav att tillhandahålla den fordonskapacitet som anges i fordonspaketen. Tilläggsöverenskommelsen mellan regionen och Trendtaxi innebär en för­ ändring av villkoren på så sätt att Trendtaxi inte behöver tillhandahålla fem fordon för vilka tidszontaxa skulle ha tillämpats. De undantagna fordonen har utgjort en betydande del av den totala mängden fordon som skulle offer­ eras i fordonspaket6. Dessa fordon skulle även vara tillgängliga under en stor del av den totala tid som fordonen i fordonspaket6 skulle vara tillgäng­ liga enligt förfrågningsunderlaget. Såvitt framgår av utredningen i målet sker prissättning vid anbudslämnande rörande dessa fordon på ett annat sätt än för övriga fordon i fordonspaketet, då de till skillnad från de chartrade fordonen endast ersätts för den tid de I KARLSTAD ( ( utnyttjas. Det är enligt förvaltningsrättens uppfattning rimligt att anta att kravet att tillhandahålla de aktuella fordonen till tidszonstaxa kan ha påver­ kat såväl potentiella leverantörers intresse för att lämna anbud, som innehål­ let i lämnade anbud. Det aktuella avtalet innehåller vissa möjligheter till omförhandling av upp­ dragets omfattning under avtalstiden i form av volymförändringsklausulen i punkt5.1.14 , som avser varaktiga förändringar av trafikvolymen, och om­ förhandlingsklausulen i punkt 8.5, som avser väsentliga eller oförutsägbara förändringar a� de förutsättningar som avtalet baseras på. Dessa klausuler kan dock inte anses ha varit tillämpliga i den nu aktuella situationen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att den förändring av villko­ ren som skett genom tilläggsöverenskommelsen mellan regionen och Trend­ taxi är att betrakta som väsentlig i förhållande till vad som ursprungligen krävts enligt förfrågningsunderlaget. Denna förändring innebär att en ny upphandling får anses ha inletts. Det har inte framkommit att något undan­ tag från skyldigheten att annonsera den nya upphandlingen är aktuellt. Detställsinteuppnågotskaderekvisiti16kap.13 §förstastycket1LOU. Förutsättningarna för ogiltigförklaring enligt denna bestämmelse är således uppfyllda. Det saknar härvid betydelse om avtalet mellan regionen och Trendtaxi ska betraktas som ett ramavtal, eller hur motsvarande avtal till­ lämpats tidigare av olika aktörer. Utförandet av serviceresor kan visserligen utgöra ett sådant allmänintresse som avses i16 kap.14 § LOU Gfr Kammar­ rätten i Göteborgs dom den2 december2011 i mål nr5819-11). Det an­ kommer emellertid på den upphandlande myndigheten att visa en sådan un­ dantagssituation föreligger. Regionen har enligt förvaltningsrättens uppfatt­ ning inte visat att det aktuella avtalet är av sådan betydelse för det aktuella allmänintresset av serviceresor att undantaget enligt16 kap. 14 § LOU är tillämpligt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4643-16 Regionen har anfört att motsvarande avtalsjustering gällande tidszonfordon gällde även för Taxi Kurir, under den tid då Taxi Kurir var leverantör. Även om så skulle vara fallet saknar det enligt förvaltningsrättens mening rättslig betydelse för den nu aktuella upphandlingen. Förvaltningen finner således att avtalet mellan regionen och Trendtaxi den4 juli2016 ska förklaras ogiltigt. Övrigt Förvaltningsrätten avgör samtidigt två andra mål rörande regionens upp­ handling av serviceresor, där Trendtaxi begär överprövning (mål5631-16 o c h 2 82 - 1 7 ) . HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, I KARLSTAD ( Föredragande har varit förvaltningsrättsjuristen Erik Ludvigsson. ?• • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran ·om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna, Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten, ( r-<0 . Cl t. . i:Qr-< 0r-< "' 1. K1agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se