FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 Mål nr 777-17 KONKURRENSVERK[f Avd.2 SÖKANDE Ex-Te El AB, 5561I0-6799 Byfogdegatan 7 415 05 Göteborg Ombud: Advokaten Linda Dahlström Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 4I I I6 Göteborg Ombud: Advokaten Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 41 I 16 Göteborg MOTPART 0 Aktbil t,1,1," Meddelad i Göteborg Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box IIII 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr "i � 7 . r-"".- . ') L,_J '"I'� c -- ·-0 Dok.Id 468609 Postadress Box53l97 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-7327000 031 -71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag (Upphandlingsbolaget) genom­ för en ramavtalsupphandling av Hantverkstjänster - El, Dnr 434/15. Upp­ handlingen är uppdelad på två områden, delområde A: El-service Framtiden och delområde B: El - lokaler övriga staden. Av tilldelningsbeslut den 11 januari2017 framgår att andra leverantörer än Ex-Te El AB (Ex-Te) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Ex-Te ansöker om överprövning av upphandlingens delområde B och yrkar att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen. Till stöd för sin ansö­ kan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen strider mot princi­ perna om transparens och likabehandling i I kap 9 § LOU och kravet på annonsering i 7 kap I § LOU. Upphandlingsbolagets annons har brustit i relevant information och varit så missvisande att upphandlingen inte upp­ fyller de grundläggande kraven på öppenhet och transparens. Ex-Te har lidit, eller kan komma att lida skada, med anledning av Upphandlingsbola­ gets överträdelser av LOU. Ex-Te utvecklar sin talan enligt följande. Ex-Te är en leverantör och poten­ tiell anbudsgivare avseende Hantverkstjänster - El. Ex-Te är framför allt intresserad av att utföra tjänster i form av el-arbeten för Liseberg. Liseberg är ett fristående bolag som ägs av Göteborg Stadshus AB. Liseberg har tidi­ gare inte ansetts vara en upphandlande myndighet och har därmed inte om­ fattats av de upphandlingar som Upphandlingsbolaget har genomfört avse­ ende el-arbeten. Liseberg har i stället genomfört sina egna anskaffningar och upphandlingar av elarbeten. Ex-Te har vid förfrågan till Liseberg om när nästa upphandling av el-arbeten för Liseberg kommer att äga rum fått be- 777-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 sked om att nästa upphandling avseende el- arbeten för Liseberg kommer att genomföras av Upphandlingsbolaget. Ex-Te blev i oktober2016 av Upp­ handlingsbolaget hänvisade till den lista över planerade ramavtalsupphand­ lingar som är publicerad på Upphandlingsbolagets webbplats. Ex-Te fick även besked om att Liseberg innefattas i beställargrupp C. Av upphand­ lingsplanen framgick i oktober2016 samt även vid dagens datum att Hant­ verkstjänster, Hantverk- El-Elinstallation - C och Hantverk, El-ställverk- C kommer att äga rum i januari2017. I januari2017 fick Ex-Te dock besked från Upphandlingsbolaget att upphandling avseende Liseberg och beställar­ grupp C redan var genomförd. En normalt omsorgsfull leverantör hade inte kunnat utläsa av den annons som föregick upphandlingen att Liseberg och beställargrupp C omfattades av upphandlingen. Ex-Te hade inte heller nå­ gon anledning att misstänka att Liseberg skulle omfattas med anledning av den information som Upphandlingsbolaget gav till Ex-Te om att upphand­ ling av el-arbeten för Liseberg skulle äga rum under januari2017. Av an­ nonsen framgår att Göteborgs Stad är avtalsanvändare i upphandlingen. Därutöver finns endast en hänvisning till Göteborgs stads hemsida. Det kan inte anses rimligt att en potentiell anbudsgivare ska behöva klicka sig fram på en omfattande hemsida och göra efterforskningar om vilka beställare som faller in under respektive beställargrupp. Eftersom det inte gått att utläsa av den annons som föregick Upphandlingen att Liseberg och beställargrupp C skulle omfattas av densamma strider upphandlingen mot LOU. Ex-Te har på grund av förfarandet gått miste om möjligheten att lämna anbud i Upp­ handlingen samt att tilldelas kontrakt. Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Upphandlingsbolaget har inte brutit mot de upphandlingsrättsliga principer­ na eller LOU i övrigt. Det framgår av annonsen och upphandlingsdokumen­ ten vilka upphandlande myndigheter som kommer att vara beställare till 3 777-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 ramavtalet och även uppskattad omfattning för ramavtalet. Upphandlingsbo­ laget har inte gett motstridig eller vilseledande information. Av annonsen i Ted, under rubriken "Kort beskrivning av upphandling­ en/upphandlingarna", framgår en översiktlig information av upphandlings­ föremålet och vilka upphandlande myndigheter som kommer att omfattas av ramavtalet. Av informationen framgår att Göteborgs Stad är avtalsanvändare och för mer information om dessa avtalsanvändare hänvisas till Göteborgs Stads hemsida. Det framgår även vilka övriga avtalsanvändare är. Det finns information om att upphandlingen är uppdelad i två delområden, delområde A och delområde B samt att beställare på delområde A endast är Framtiden­ koncernens dotterbolag och att beställare på delområde B är samtliga avtals­ användare, förutom Framtiden-koncernens dotterbolag. I annonsen beskrivs även att förfrågningsunderlag och kompletterande handlingar finns hos Tendsign med hänvisning till Tendsigns internetadress. Det framgår även av annonsen vad upphandlingsföremålet är och inom vilken tidsfrist anbud skullelämnas. Korrektlänskodärangivenochdetframgårävenavannon­ sen att anbud ska lämnas på svenska. På Göteborgs Stads hemsida finns informationomvilkaupphandlandemyndighetersomingåristaden. Under rubriken "Kommunens organisation" återfinns samtliga förvaltningar och kommunala bolag som ingår i Göteborgs Stad, däribland Liseberg. Kommu­ ner är fria att organisera sin verksamhet efter eget önskemål och i Göteborg har stor del av den kommunala verksamheten lagts i bolagsform, vilket dock inte innebär att bolagen inte ingår i Göteborgs Stad. Av förfrågningsunderlaget, som annonsen hänvisar till, framgår förutom hänvisning till Göteborgs Stads hemsida under rubrik "AFA.21 Översiktlig information om objektet", under rubriken "AFA.211 Avtalsperiod" att avta­ let kommer att implementeras stegvis och att för beställare som tillhör nuva­ rande beställargrupp C "(dvs. Park och naturförvaltningen, Kretslopp och Vatten, Göteborg Energi AB (inkl. dotterbolag), Liseberg AB (inkl. dotter- 4 777-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 bolag)!.. I" kommer avtalet att börja gälla vid viss angiven tidpunkt. Det framgår med andra ord uttryckligen av förfrågningsunderlaget att det kom­ munala bolaget Liseberg AB (Liseberg) är en av beställarna som kan an­ vända ramavtalet. Det är inte korrekt att Liseberg inte omfattas av tidigare ramavtal. Upphand­ lingsbolagets ramavtal omfattar samtliga verksamheter i Göteborgs Stad om det inte uttryckligen undantas någon. Liseberg har inte varit undantaget från avtalsanvändarna i tidigare ramavtal. Det är svårt att i förtid kunna veta exakt när en upphandling kommer att annonseras eftersom det föregående arbetet med bl.a. marknadsanalys, krav­ ställning, behovsanalys, strategi och beslut om lämplig utvärderingsmodell och fördelningsnyckel samt författande av upphandlingsdokumenten tar olika mycket tid i anspråk för olika upphandlingar. Det finns ingen skyldig­ het för upphandlande myndigheter att informera om kommande upphand­ lingar på annat sätt än att annonsera dem i enlighet med upphandlingslag­ stiftningen. Denna skyldighet har Upphandlingsbolaget uppfyllt. Annonsen har varit utformad i enlighet med de bestämmelser som finns och den har även annonserats på det sätt som är föreskrivet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). 777-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principer­ na i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande RÅ2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen eftersom den - av de skäl som Ex-Te anfört - har annonserats i strid med principerna om transparens och likabehandling i LOU. Ex-Te har gjort gällande att annonsen varit missvisande och brustit i rele­ vant information dels eftersom bolaget fått information om att upphandling­ en skulle genomföras vid en senare tidpunkt samt dels eftersom det inte framgått av annonsen att Liseberg var ett av de bolag som skulle använda sig av ramavtalet. Inledningsvis kan påpekas att en upphandlande myndighet inte kan anses vara bunden av en produktionsplan vilken anger planerad upphandlingsstart. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att annonsera upphand- 777-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 !ingen. Det är upp till varje leverantör att hålla sig uppdaterad i förhållande till sådana annonser. Vad Ex-Te anfört om att produktionsplan eller eventu­ ella lämnade uppgifter från Upphandlingsbolaget varit missvisande ger därmed inte skäl för ingripande enligt LOV. Vad sen gäller annonsens utformning gör förvaltningsrätten följande över­ väganden. I artikel 36 i Europaparlamentets och rådets direktiv2004/18/EG anges att ett meddelande om upphandling - en annons - ska innehålla de upplysningar som anges i bilaga VII A och i förekommande fall varje annan upplysning som den upphandlande myndigheten anser vara till nytta. I skäl 36 i preambeln till direktiv 2004/18/EG anges att "informationen i med­ delandena måste göra det möjligt för de ekonomiska aktörerna i gemenskap­ en att avgöra om upphandlingen intresserar dem. De behöver således till­ räcklig information om föremålet för upphandlingen och villkoren i sam­ band med kontraktet". Det kan konstateras att det inte framgår av bilaga VII A att de beställare som ska avropa från ett ramavtal måste anges. Vad som ska anges är enligt bila­ gan den upphandlande myndighetens namn. Om en upphandlande myndig­ het därutöver, eftersom det är en uppgift som kan vara till nytta, väljer att föra in ytterligare information är det dock en självklarhet att den inte får vara missvisande eller motstridig. Det framgår av annonsen att det är Upphandlingsbolaget som är upphand­ lande myndighet. Därutöver anges, under rubriken " Kort beskrivning av upphandlingen/upphandlingarna "följande: Avtalsanvändare: Göteborgs Stad. För mer information se http://goteborg.se Göteborgs kyrkogårdsförvaltning, Räddningstjänsten Storgö­ teborg, Göteborgsregionens kommunalförbund och ISGR AB. 777-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-06-30 Enligt lydelsen finns det i vart fall inte någon uttrycklig begränsning av vilka upphandlande enheter inom Göteborgs Stad som är avtalsanvändare. Det ligger därför rent språkligt närmast till hands att ge begreppet en exten­ siv tolkning och utgå från att samtliga kommunala bolag omfattas. I annon­ sen finns därutöver en hänvisning till förfrågningsunderlaget. I avsnitt AFA.4 - Begreppsförklaringar i förfrågningsunderlaget, definieras Göte­ borgs Stad som; Stadens samtliga förvaltningar, bolag och föreningar där Göteborgs Stad är förvaltare eller, direkt eller indirekt, utser en majoritet av styrelsen eller liknande . Vidare anges i annonsen, i direkt anslutning till uppgiften om att Göteborgs Stad är avtalsanvändare, att ytterligare informa­ tion finns på Göteborgs Stads hemsida. På hemsidan går det att hitta inform­ ation om vilka bolag som ingår i stadens organisation, däribland Liseberg AB. Upphandlingsbolaget har härigenom tillräckligt tydligt informerat om vilka avtalsanvändarna är. Det finns ingen missvisande eller motstridig informat­ ion i annonsen. En normalt omsorgsfull anbudsgivare som varit intresserad av att.lämna anbud på hantverkstjänster inom el-området måste med hänsyn till de uppgifter som lämnats i annonsen utan svårighet ha kunnat få inform­ ation om vilka aktörer som skulle kunna komma att beställa enligt ramavta­ let. Sammanfattningsvis medför inte de omständigheter som Ex-Te gjort gäl­ lande att det finns skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. 777-17 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG 2017-06-30 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Ann Rittri Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Anna Carlson. DOM 9 777-17 I• www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1th SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. rorts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan lyra fårstnämnda lagarna ­ och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se