lt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 KONKURRENSVERKET 2016 -09- 0 6 -. Avd Dnr KSnr AktbH Sida 1 (3) Mål nr 4141-16 DOM 2016-09-05 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Net at Once Sweden AB, 556460-3008 Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult och biträdande jurist Viktor Robertson Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms beslut den 17 juni 2016 i mål nr 4104-16, se bilaga A SAKEN Avvisning av ansökan KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 376213 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-1498 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeclitionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål nr 4141-16 YRKANDEN M.M. Net at Once Sweden AB (bolaget) yrkar att målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny handläggning och prövning i sak. Till stöd för sitt överklagande för bolaget fram i huvudsak följande. Bolaget är en leverantör enligt definitionen i 2 kap. 11 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU), vilken motsvaras av artikel 1.8 i det klassiska upphandlingsdirektivet (direktiv 2004/18/EG). Förvaltningsrättens tolkning av leverantörsbegreppet är felaktig och stöds varken av LOU eller av direktivet. Tolkningen strider även mot vad Kammarrätten i Stockholm gett uttryck för i mål nr 2200-15. Kammarrätten framför i det avgörandet att det av definitionen följer att det inte har någon betydelse om den som anser sig vara leverantör har lämnat ett anbud i den aktuella upphandlingen eller inte. Förvaltningsrätten stödjer sin bedömning på det som Kammarrätten i Göteborg uttalat i mål nr 1625-16, om att begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i upphandlingen. Samma kammarrätt har dock justerat detta i mål nr 2979-16, där det istället uttalas att det ska vara fråga om någon som åtminstone haft för avsikt att själv lämna ett anbud till den upphandlande myndigheten. Bolaget har visserligen inte lämnat något anbud eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen, men har däremot avgivit en avsikt att vid kommande upphandling lämna anbud till den upphandlande myndigheten. Eftersom bolaget är en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada ska bolagets ansökan tas upp till prövning i sak. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 Mål nr 4141-16 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande. Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Enligt bolagets egna uppgifter har bolaget varken lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Det har inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten gör därför, i likhet med förvaltningsrätten, bedömningen att bolaget inte kan anses ha talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU. Att bolaget har för avsikt att lämna anbud i en eventuell framtida upphandling påverkar inte bedömningen. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9). kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent I STOCKHOLM Avdelning 02 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT · I STOCKHOLM 2016-06-17 Bilaga A S�da 1.(4) Avdelni:ng-32 SÖKANDE Meddelat i Stockholm Målm 4104-16 I Net �t Once Sweden AB, 556460_-3008 Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet Box 221"8- I 103 · 15 Stockholm • SAI;ffiN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling; fråga om avvisning av ansökan FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dok.Id 739472 l'ostadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avvisar ansökan. I Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltmngsrattenistockholm@dom.se www .domstol.se/forvaltningsratt Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4104-16 I'STOCKJIOLM BAKGRUND Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens Inköpsceri.tral) genom­ för en ramavtalsupphandling av It-drift, dm 96--40-2015 med en löptid om sju år. Vid tidpunkten för ansökan o� överprövnmg var· tlil°d�l:rringsbeslufl · · _upphandlingen inte fattat. Net at Once Sweden AB (bolaget) ansöker om öve:i;prövning av upphand- · lingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget gör gällan?e att Statens Inköpscentral har brutit mot fyraårsbegränsningen genom att upp­ handla ramavtalet för att löpa under totalt sju år och den längre avtalstiden än fyra år som hängenom uppkommer riskerar begränsa konkurrensen på marknaden för IT-driftstjänster på ett sätt som medför skada för bolaget, vilket härigenom utestängs från möjligheten till framtida anbudsgivning under längre tid än som följer av lag. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget utgör genom sin verksamhet _leverantör enligt legaldefinitionen i 2 kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU. Bolaget har enligt gäl­ lande bolagsordning till föremål för sin verksamhet att bl.a. bedriva_ "för­ säljning av infqrmationsteknologiska lösningar och därmed förenlig verk­ samhet". Bolaget är även aktivt med att på marknaden tillhandahålla sådana tjänster. Bolaget har ett intresse av att vid framtida upphandling komma ifråga för anbudsgivning g�ntemot de upphandlande.myndigheter som om­ fattas av ramavtalet. Statens Inköpscentral yrkar att bolagets ansökan ska avvisas och anför att bolaget har vitsordat att det inte haft avsikt av att lämna anbud i aktuell upphandling och kan därför inte anses ha talerätt. .I ( �ida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT . 4104-16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Vad aygörandet gäller Frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om bolaget är sådan leverantör som har talerätt enligt LOU. Rättslig reglering och praxis Av 16 kap. 4 § LOU framgår att en allmän förvaltningsdomstol får över­ pröva en-upphandling.efter en ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Enligt 2 kap. 11 § LOU avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:88 s. 101) riktar sig bestämmelseμ främst till den som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i}agen förutsatt sätt. Bestämmelsen motsvarar art. 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG och i 92/13/EEG av vilka det framgår bl.a. att medlemsstaterna ska se till att ett p'rövningsförfarande införs och kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få ' kontrakt om viss offentlig upphandling och som har lidit skada eller risk�rat att lida skada. I förarbetena till nuvarande LOU (prop. 2006/07:128 s. 150) angavs bl.a. följande. I andra stycket i artikel 1.8 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.7 i försörjningsdirektivet anges att begreppet "ekonomisk aktör'' betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en e,n.trepre­ nör och att termen används endast i syfte att förenkla texten. Regeringen · delar utredningens uppfattning att det väl inarbetade begreppet "leverantör" alltjämt bör användas som en samlingsbeteckning får entrepr_enörer och le� verantörer och alltså - i enlighet med vad som normalt tillämpas i Sverige - få beteckna alla �om· �går ett upphandlingskontrakt med en upphandlande I STOCKHOLM BESLUT myndighet eller en upphandlande enhet. Det innebär ingen ändring i sak i ·förhållande till LOU men definitionen av begreppet "leverantör" i respek- tive lag bör utformas i nära överensstämmelse med direktiven. Kammarrätten i Göteborg har uttalat att be_greppet leverantör fö!11tsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft avsikt att lämna anbud i upphand­ lingen Gfr. Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 23 maj 2016 i mål 1625-16). Förvaltningsrättens bedömning Det är i målet ostridigt att bolaget inte har lämnat något anbud i upphand­ lingen och inte heller haft avsikt att Jämna anbud i den aktuella upphand­ lingen. Med hänsyn till detta och mot bakgrund av vad som angetts under rättslig reglering och praxis finner förvaltningsrätten att boiaget inte kan anses ha talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU och bolagets ansökan om överpröv:­ ning-av upphandling.en.ska därför avvisas., HUR MAN -ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information. om hur man överklagar fin:n;3 i bilaga 1 (DV 3109/IA LOU). f11,,-tJ Y�la,,oVL Chefsrådm.an Föredragande har varit Marie Englund. Si9cl..4 4104-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN r ��ar� I _I,,1t· �;�,. -�;z.�, HUR MAN ÖVERKLAGAR SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntligförhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas._ I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om Offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet .eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets na�, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den änqring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se