F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I FALUN 2013-04-12
MŒl nr 2643-12
FšrvaltningsrŠttsnotarien Jack Holmberg Forsyth
S…KANDE
Konkurrensverket Torsgatan 11
103 85 Stockholm
MOTPART
BorlŠnge kommun 781 81 BorlŠnge
SAKEN
Meddelad i Falun
Dok.Id 80438
Postadress
Box 45
S-791 21 Falun
Besšksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
Upphandlingsskadeavgift ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att BorlŠnge kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 40 000 kr. ___________________
1

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2643-12 I FALUN
Enhet 2
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
BorlŠnge kommun (kommunen) har den 20 juni 2011 ingŒtt avtal med MŒ- laregatans Musikcenter AB (Musikcenter) avseende kšp av nytt PA-system av mŠrket Dynacord Cobra-4 till ett sammanlagt vŠrde av 541 143 kr ex- klusive mervŠrdesskatt. Avtalet fšregicks av bl.a. en anbudsinbjudan frŒn kommunen den 16 maj 2011, en offert frŒn Musikcenter den 20 maj 2011 och ett meddelande frŒn kommunen om frivillig fšrhandsinsyn den 7 juni 2011.
Konkurrensverket (KKV) ansšker nu om att fšrvaltningsrŠtten ska be- sluta att kommunen att ska betala 40 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr ansškan anfšr KKV bl.a. fšljande. Kommunen har ingŒtt avtalet utan fšregŒende annonsering, trots att fšrutsŠttningarna fšr direktupphand- ling inte varit uppfyllda. Det ingŒngna avtalet Šr dŠrmed att betrakta som en otillŒten direktupphandling, och kommunen ska dŠrfšr ŒlŠggas att betala upphandlingsskadeavgift. Denna bšr berŠknas med utgŒngspunkt i det in- gŒngna avtalets vŠrde och bšr i allmŠnhet kunna faststŠllas till belopp mot- svarande mellan fem och tio procent av avtalets vŠrde. Vid otillŒtna direkt- upphandlingar av normalgraden bšr avgiften ligga i mitten av den hšgre graden av skalan, det vill sŠga pŒ sju till Œtta procent av avtalets vŠrde. En upphandlingsskadeavgift om 40 000 kr utgšr knappt sju och en halv pro- cent av avtalets vŠrde och Šr en avskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen.
Kommunen motsŠtter sig ansškan och yrkar i fšrsta hand att fšrvaltnings- rŠtten ska avslŒ ansškan, i andra hand att upphandlingsskadeavgiftens be- lopp ska bestŠmmas till lŠgsta mšjliga belopp. Till stšd fšr sin instŠllning anfšr kommunen bl.a. fšljande. Kommunen har haft rŠtt att genomfšra en direktupphandling dŒ frŒga varit att anskaffa varor som Šr tekniskt ofšren- liga samt att bestŠllningen utgjort en kompletterande leverans frŒn tidigare leverantšr. Dessutom har upphandlingen endast omfattat ett inkšp och fri- villig fšrhandsinsyn har annonserats. Alla som haft synpunkter har sŒlunda
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2643-12 I FALUN
Enhet 2
haft mšjlighet att framfšra dem. Kommunen har vid tvŒ tidigare tillfŠllen genomfšrt fšrenklade upphandlingar av samma typ av PA-system, 2006 med Musikcenter respektive 2010 med Standard Audio. Efter ansškan šverpršvades den senare upphandlingen av fšrvaltningsrŠtten, som i dom den 28 mars 2011 beslutade att den skulle gšras om (jfr mŒl nr 7152-10). Ingen annan utrustning Šr till hundra procent kompatibel med den som ti- digare upphandlats av kommunen.
SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten konstaterar att avtalet i fšrevarande fall utgšr ett varu- kontrakt vars vŠrde understiger det av Europeiska kommissionen angivna tršskelvŠrdet fšr offentlig upphandling, men att det šverstiger 15 procent av tršskelvŠrdet (jfr 3 kap. 1 € fšrsta stycket 2 och 1 kap 2€ andra stycket lagen [2007:1091] om offentlig upphandling).
AllmŠn fšrvaltningsdomstol fŒr besluta att en upphandlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantšr utan fšregŒende annonsering (jfr 17 kap. 1 € 3 LOU). Under tršskelvŠrdena Šr direktupphandling tillŒtet endast i vissa sŠrskilt angivna fall (jfr 15 kap. 3 € andra stycket och 4 kap. 5-9 €€ LOU).
I fšrevarande fall har kommunen pŒstŒtt att den haft rŠtt att genomfšra direktupphandling eftersom de aktuella varorna endast kan tillhandahŒllas av en viss leverantšr av tekniska skŠl samt att frŒga varit om en komplette- rande varuleverans frŒn den ursprungliga leverantšren. Kommunen har i denna del Œberopat undantagen i 4 kap. 5 € fšrsta stycket 2 och 7 € fšrsta stycket 2 LOU. Kommunen menar ocksŒ att den fšljt regelverket dŒ frivil- lig fšrhandsinsyn har annonserats.
Det Šr normalt den upphandlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att de Œberopade undantagen Šr tillŠmpliga (jfr t.ex. mŒl 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, mŒl C-57/94 Kommissionen mot Italien, punkt 23, och mŒl C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33). NŠr det som i
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2643-12 I FALUN
Enhet 2
fšrevarande fall Šr frŒga om att bevisa att en direktupphandling genomfšrts i syfte att utkrŠva upphandlingsskadeavgift talar dock omstŠndigheterna fšr att bevisbšrdan i frŒga om en otillŒten direktupphandling genomfšrts bšr ligga pŒ KKV (jfr FšrvaltningsrŠtten i Stockholms dom den 25 juli 2012 i mŒl 1273-12). I nŠmnda mŒl beaktade FšrvaltningsrŠtten i Stockholm hur bevisbšrdan Šr placerad i mŒl om liknande administrativa sanktioner, att tydlig vŠgledning saknas i fšrarbetena och att KKV har mšjlighet att ta del av erforderlig information. FšrvaltningsrŠtten i Stockholm ansŒg dock, med hŠnvisning till att undantag frŒn skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar ska tolkas restriktivt, att beviskravet inte bšr stŠllas fšr hšgt utan att det Šr tillrŠckligt att KKV gšr sannolikt att upphandlingen utgšr en otillŒten direktupphandling. FšrvaltningsrŠtten i Falun delar denna bedšm- ning.
FšrvaltningsrŠtten har hŠrefter att ta stŠllning till om KKV gjort sannolikt att den i mŒlet aktuella upphandlingen utgšr en otillŒten direktupphandling.
Den av kommunen ingŒngna direktupphandlingen har avsett PA-utrustning av varumŠrket Dynacord Cobra-4. Kommunen har gjort gŠllande att ut- rustning av sagda varumŠrke, som Šven tidigare inkšpts av kommunen, av tekniska skŠl inte kan kombineras med utrustning av annat varumŠrke och inte kan levereras av annan leverantšr. FšrvaltningsrŠtten finner emellertid att leverans av denna utrustning, trots vad som anfšrts av kommunen, hade kunnat fullgšras av fler Šn en viss leverantšr. Detta framgŒr bl.a. av att kommunen i samband med anbudsinbjudan den 16 maj 2011 bjudit in tre leverantšrer att lŠmna anbud och att tvŒ av dem svarat. Vidare framgŒr av KKVs utredning att den svenska distributšren av utrustningen, Supersonic Svenska AB, har ett nŠtverk av svenska ŒterfšrsŠljare genom vilket utrust- ningen tillhandahŒlls pŒ den svenska marknaden. Fšrevarande undantag frŒn huvudregeln om krav pŒ fšregŒende annonsering Šr dŠrmed inte till- lŠmpligt.
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2643-12 I FALUN
Enhet 2
Kommunen har Šven i pŒstŒtt att avtalet utgjort en kompletterande leverans i fšrhŒllande till den fšrenklade upphandling som under 2006 gjordes med Musikcenter. FšrvaltningsrŠtten finner emellertid, mot bakgrund av vad som tidigare anfšrts, att ett byte av leverantšr i fšrevarande fall inte skulle ha medfšrt att kommunen tvingats anskaffa varor som vore tekniskt ofšr- enliga med de fšrst anskaffade. Vidare konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det passerat mer Šn tre Œr sedan det ursprungliga varukontraktet slšts med Musikcenter, varfšr detta fŒr ligga till grund fšr kompletterande leveranser endast om det finns sŠrskilda skŠl fšr det (jfr 4 kap. 7 € andra stycket). NŒgra sŒdana skŠl har inte framkommit i mŒlet. Fšrevarande undantag frŒn huvudregeln om krav pŒ fšregŒende annonsering Šr dŠrmed inte tillŠmp- ligt.
Med hŠnvisning till vad som sŒlunda anfšrts finner fšrvaltningsrŠtten att KKV gjort sannolikt att frŒga varit om en otillŒten direktupphandling. Fšr sŒdan Šr ansvaret strikt (jfr prop. 2009/10:180 s. 192 f.). FšrutsŠttningarna att besluta om upphandlingsskadeavgift fšreligger dŠrfšr. Vad kommunen anfšrt om att det i anslutning till den frivilliga fšrhandsinsynen inte in- kommit nŒgra invŠndningar mot direktupphandlingen fšranleder inte nŒ- gon annan bedšmning.
Vad hŠrefter avser frŒgan om avgiftens storlek beaktar fšrvaltningsrŠtten fšljande.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgŒ till lŠgst 10 000 kr och hšgst
10 000 000 kr, och fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet, vilket ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. (Jfr 17 kap. 4 € och 15 kap. 3 a € LOU.) Vid faststŠllandet av upphandlings- skadeavgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdel- sen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. (Jfr 17 kap. 5 € LOU.)
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2643-12 I FALUN
Enhet 2
Domstolen har stort utrymme att ta hŠnsyn till alla relevanta omstŠndighet- er inom ramen fšr upphandlingsskadeavgiftens avskrŠckande syfte. Detta innebŠr att hŠnsyn ska tas till sŒvŠl fšrsvŒrande som fšrmildrande omstŠn- digheter. UtgŒngspunkten bšr dock vara att avgiften bestŠms sŒ att myn- digheten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒl- ler sig frŒn švertrŠdelser (jfr a. prop. s. 369 f). OtillŒtna direktupphandling- ar anses vara bland de allvarligaste švertrŠdelserna inom upphandlingsom- rŒdet. Ju allvarligare švertrŠdelsen kan anses vara, desto hšgre belopp bšr sanktionsavgiften faststŠllas till (jfr a. prop. s. 197).
I fšrevarande fall uppgŒr kontraktets vŠrde till 541 143 kr. Den av KKV yrkade upphandlingsskadeavgiften om 40 000 kr utgšr knappt sju och en halv procent av kontraktets vŠrde. FšrvaltningsrŠtten bedšmer, mot bak- grund av švertrŠdelsens karaktŠr samt omstŠndigheterna i švrigt, att den av KKV fšreslagna avgiften fŒr anses vŠl avvŠgd. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening fšreligger inte nŒgra fšrmildrande omstŠndigheter, Šven med beak- tande av kommunens meddelande om frivillig fšrhandsinsyn. …vertrŠdel- sen Šr inte ringa, och det har heller inte framkommit nŒgra synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften. KKVs ansškan ska dŠrfšr bifallas.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1c).
Karin Forslund Johansson rŒdman
6

¥I SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
Bilaga 1
  Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens be- slut ska skriva till KammarrŠtten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvalt- ningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Tiden fšr šver- klagandet fšr offentligpart rŠknas emellertid frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivel- sen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstill- stŒnd om det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstil- lŠmpningen att šverklagandet pršvas, anled- ning fšrekommer till Šndring i det slut vartill fšrvalningsrŠtten kommit eller det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšr- valtningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr vik- tigt att det klart och tydligt framgŒr av šverkla- gandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets- platsen och eventuell annan plats dŠr kla- ganden kan nŒs fšr delgivning lŠmnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i mŒ- let. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras Šr det viktigt att anmŠlan snarast gšrs till kammarrŠtten,
2. det beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fšrvaltningsrŠt- ten framgŒr av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sŠnda in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon- nummer.
www.domstol.se
DV 3109/1C ¥ 2007-08 ¥ Producerat av Domstolsverket