FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-01-20 Mål nr 6369-16 E Sida 1 (7) SÖKANDE Meddelad i Uppsala ThelAndersson Bygg och Måleri AB, 556766-4601 Tulkavägen 4 763 34 Hallstavik Ombud: Jur.kand. Ilan Sade Nordbro AB Gibraltargatan 7 211 18 Malmö MOTPARTER 1. Campus Roslagen AB, 556194-6053 Evert Taubes gata 1 761 46 Norrtälje 2. Roslagsbostäder AB, 556045-3291 Box 56 761 21 Norrtälje 2017 -01- 2 3 Avd Dnr KSnr Aktbll - Ombud för 1 och 2: Ola Kroon och Jonna Andersson Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 5199 121 18 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 199615 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida2 63 6 9-1 6 I, BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB (upphandlande myndighe­ ter) genomför upphandling "Måleriarbeten- årsavtal". I tilldelningsbeslut den21 november201 6 förkastades anbud från ThelAndersson Bygg och Måleri AB (bolaget) på grund av bristande kravuppfyllnad. Bolaget yrkar, som det slutligt formulerat sin talan, i första hand att upp­ handlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. I den nu aktuella upp­ handlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas "eftersom det anses som oskäligt lågt". Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande enligt 12kap.3 §LOUdäranbudsgivarenfårmöjlighetattförklarasig.Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågnings­ underlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte fören­ ligtmed12kap.3 §LOUochdeprincipersomuppbärlagstiftningen.Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkun·ens. Priset är det viktigaste konkurrensmedlet i den aktuella upphandlingen och ordningen att fastställa ett lägstapris som inte f'ar under­ stigas är oförenligt med upphandlingens ändamål - att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Huruvida anbudet är onormalt lågt eller inte ska prövas från fall till fall, varvid anbudet i dess helhet ska bedömas. Vad gäller bolagets anbud är det uppenbart att det inte är onormalt lågt. Upp­ handlande myndigheter har själva genom formuleringen av villkoren i Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 636 9-1 6 I UPPSALA förfrågningsunderlaget aktualiserat en tillämpning av 12 kap.3 § LOU och regelverket som styr förfarandet när priset anses onormalt lågt ska följak­ tligen tillämpas. Detta framgår även av domar från EU-domstolen som C-1 03/88, Fratelli Costanzo och C-285- -286 /99, Lombardini och Manto­ vani, samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr2598-13. Av dessa rätts­ fall framgår att förfarandet som regleras i 12 kap.3 LOU ska tolkas som att inga absoluta gränser för onormalt lågt pris ska fastställas. Det finns inget utrymme för kringgående av bestämmelserna genom att hänvisa till att grän­ sen för det onormalt låga priset har redoviosats öppet i förfrågningsunder­ laget. Bestämmelsen om fast pris i artikel67 i det nya direktivet klargör visserligen att upphandlande myndigheter har rätt att på förhand ange vilket pris som efterfrågas men förfarandet kan inte likställas med att på förhand ange var gränsen går för ett onormalt lågt pris. Upphandlande myndigheter bestrider bifall till bolagets ansökan om över­ prövning och anför bland annat följande. Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. Upphandlingen bestod av fler­ talet prispositioner vari anbudsgivaren skulle fylla i sina anbudspriser. För merparten av dessa positioner skulle anbudsgivama fylla i enhetspriser för olika typer av utföranden. För timarvodet för målare uppställdes dock ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför. Kravet som ställts upp i upphandlingen är klart och precist. 12 kap.3 § LOU har inte varit tillämplig och bolaget kan därför inte anses lida skada eller riskerat att lida skada för att det kontradiktoriska förfarandet i aktuell be­ stämmelse inte tillämpats. Uteslutning av bolagets anbud är helt i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och en annan hantering hade stridit mot likahandlingsprincipen. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6369-16 I UPPSALA De domar som bolaget åberopar berör främst att olika relativa utvärde­ ringsmodeller inte är tillåtna vid fastställandet av om ett anbud är att anse som onormalt lågt. Avgörandena kan inte inrymma tolkningen att en kon­ kret lägsta beloppsnivå inte skulle vara tillåtet enligt LOU. I de åberopade domarna hade anbudsgivarna inte haft möjlighet att förutse om det anbud som de lämnade in skulle komma att godkännas eller inte. En sådan situa­ tion har inte varit för handen i denna upphandling. Bolaget anför vidare att en på förhand fastställd absolut gräns för vad som anses som onormalt lågt skulle strida mot huvudändamålen med LOU med motivering att det inte skulle främja en sund konkurrens och för att priset är det viktigaste konkur­ rensmedlet i aktuell upphandling. Det kan konstateras att bolaget inte visat på några bestämmelser i direktiven eller lagstiftningen i övrigt som reglerar att en uppställning av krav på lägsta prisnivå inte skulle vara tillåtet i en upphandling. Ska-kravet på lägsta timarvode bryter vidare varken mot någon av de grund­ läggande principerna (likabehandling-, transparens-, icke-diskriminerings­ och proportionalitetsprincipen samt principen om ömsesidigt erkännande) eller strider mot något av rättsordningen skyddat intresse. Det kan inte heller anses vara lagstiftarens mening att begränsa upphandlande myndigheter från att av interna affärsmässiga/strategiska skäl sätta en konkret lägsta belopps­ nivå. Den upphandlande myndigheten kan ha flera olika syften till att be­ stämma en lägsta beloppsnivå, såsom att exempelvis locka fler anbudsgivare att lämna anbud (p.g.a. av exempelvis garanterade vinstmarginaler) eller av andra strategiska skäl som är desamma som när en upphandlande myndighet väljer att sätta upp en fast prisnivå och endast konkurrera om kvaliteten. I skälen till aiiikel 67 i de nya direktiven anges att fast pris med rörliga kvali­ tetsparametrar är tillåtet. Detta kan inte tolkas på annat vis än att lagstiftaren de facto inte ser något hinder mot att upphandlande myndigheter tillämpar olika typer av fastställande av konkreta prisnivåer eller att det för den delen skulle anses snedvrida konkurrensen, särskilt inte om det finns kvalitets- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6369-16 I UPPSALA parametrar som ger anbudsgivarna möjlighet att konkurrera mot varandra med. Genom analog tillämpning av vad som går att utläsa i skälen till artikel 67 bör en konkret lägsta beloppsnivå vara tillåten. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017, upphört att gälla. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphand­ ling som har påbörjats före ilaaftträdandet. Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som har att ange de omständigheter som han vill åberopa till stöd för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda (se RÅ 2009 ref. 69). För att domstolen ska finna grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så varit fallet på grund av de brister som påtalats (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2013 ref. 53). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6369-16 I UPPSALA Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande under punkten B23 - Prövning av anbud. "Varje anbudsområde utvärderas separat. Anbud med timarvode lägre än 350 kr/tim för målare kommer inte att antas, eftersom det anses som oskäligt lågt." Bolaget har härvid gjort gällande att det aktuella avsnittet ska förstås som en hänvisning till begreppet onormalt lågt anbud och att bolaget därför borde ha givits möjlighet att förklara sin prissättning i enlighet med 12 kap. 3 § LOD. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Bestämmelsen i 12 kap. 3 § LOU utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tar sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onor­ malt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förkla­ ring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka ska-krav en myndighet kan välja att uppställa i en upphandling. Det finns därvid inget hinder mot att sätta ett lägsta pris­ spann eller s.k. golvpris. Enligt förvaltningsrättens mening ger ordalydelsen av det aktuella avsnittet i förfrågningsunderlaget inte utrymme för annan tolkning än att det är fråga om ett golvpris även om denna term inte har använts. I aktuell upphandling utgjorde prisspannet ett ska-krav som alla anbudsgivarna, genom vad som anges i förfrågningsunderlaget, var med­ vetna om innan anbudslämning. Upphandlande myndigheter har, trots att detta i sig inte är nödvändigt, motiverat kravet på en lägstanivå och därvid angett att man velat undvika oskäligt låga anbud. Även om formuleringen skulle kunnat göras på ett annat sätt medför det enligt förvaltningsrätten inte Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6369-16 I UPPSALA att bestämmelserna i 12 kap. 3 § LOU skulle aktualiseras. Inte heller har kravet varit så pass otydligt att det står i strid med principen om transparens. Vare sig det faktum att upphandlande myndigheter uppställt ett krav på lägsta pris i förfrågningsunderlaget eller att bolagets anbud förkastats för att anbudet inte uppfyllt kravet kan således anses innebära att upphandlingen skett i strid med LOU eller gemenskapsrätten. Det är ostridigt att bolaget har lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna. Upphandlande myndigheter har därför haft fog för att förkasta anbudet. Bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU) r-f·/1/ 'tijAJli;l 01111+v·vG( Lina Törnqvist rådman Målet har handlagts av föredraganden Nicklas Rydgren. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den·so1+1 vill öyerklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K1:thmarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dockskickas eller lämnas till för­ valtningsrätteii'. i -•-•·, . •. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit riJl, 2. 3. 4. 5. dar klaganden kan nås för delgivning. Om "--­ dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift: ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift: om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 000 -0 H .g • I de flesta fall får avtal slutas när tio d ar har 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit tiJ1:, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress ag gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se