FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mathias Falk SÖKANDE DOM 2013-06-13 Meddelad i Jönköping fÖR KÄNNfDOM Mål nr 6116-12 Sida1 (20) Borås Yrkeskläder AB, 556818-6216 Box 22005 504 11 Borås Ombud: AdvokatAndersNilsson Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPAR TER 1. Borås Stad, 212000-1561 501 80 Borås 2. BoråsElnätAB,556527-5582 Box 1714 50117 Borås 3. Bollebygds kommun, 212000-2973 Ballebovägen 2 517 83 Bollebygd 4. Svenljunga kommun, 212000-1512 512 80 Svenljunga 5. Tranemo kommun, 212000-1462 514 80 Tranemo 6. Ulricehamns kommun, 212000-1579 Bogesundsgatan 22 523 86 Ulricehamn Ombud för 1-6: Stadsjurist Torbjörn Alfredsson Borås Stad Stadskansliet 501 80 Borås SAKEN 2013 -06- 1 8 Avd Dnr Klav Aktbll Domare 1:3 Dok.Id101608 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www .forvaltningsrattenij onkoping.domstol. se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen avseende "Anbudsområde r ,, I JÖNKÖPING Enhet 1 Arbetsskor till bygg m.m." ska rättas på så sätt att den får avslutas först · , , '!!'_ ··�::-'\:_!·\·t\i'ir.·�.t l 1 ,;.: :sed�n Borås Stad, Bollebygds-, Tranemo och Ulricehamns kommun ge- 1lc,._ non;iförtennyanbudsutvärdering. t�örjaltningsrätten avslår ansökan om överprövning såvitt avser "Anbuds- ._,..,... 11'\Bl'iiiådeArbetskläderförbygg,varselm.m."och"AnbudsområdeArbets­ kläder för elarbete". BAKGRUND Borås Stad, Borås Elnät AB, Bollebygds-, Svenljunga-, Tranemo och Ulri­ cehamns kommun (Kommunerna) genomför en upphandling avseende ar­ betskläder och arbetsskor. Upphandlingen handläggs enligt reglerna om öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen är uppdelad i flera delar och anbud kan lämnas på en eller flera delar. De delar som är aktuella i föreva­ rande mål är anbudsområdenaArbetskläderför bygg, varsel m.m. ,Arbets­ kläderför elarbete ochArbetsskor till byggm. m. I tilldelningsbeslut avse­ ende dessa antogs anbud som hade lämnats av Grolls AB (Grolls) . Borås Yrkeskläder AB (Bolaget) har lämnat anbud på samtliga ovan nämnda delar och har rangordnats som nummer två avseende anbudsområ­ denaArbetskläderför bygg, varsel m. m. och Arbetskläderför elarbete samt bedömts inte vara kvalificerat avseende anbudsområdeArbetsskor till byggm.m. ., .• '..../' i i, ' ,1, ...·,:. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. 1.4. ANBUDSPRÖVNING 1.4.1.1. Redogörelse för anbudsprövning Samtliga offererade produkter kommer att kontrolleras mot de krav somfinns iBilaga1, Kravspecifikation. Samtliga obligatoriska krav i detta dokument, Förfrågningsunderlaget, skall accepteras och vara uppfylldaför att anbudet skall utvärderas. Anbudsgivaren skall offerera/uppfylla80 % av antalet artiklar inom offererad kategoriför att kvalificera sig som leverantörför respektiveflik(kategori) iBilaga1, Kravspecifika­ tion, som anbud lämnas på. Om detta inte uppfylls kommer anbud attförkastas. 1.5. UTVÄRDERING 1.5.3.1. Priskriterie Belastningspris används i defall då offererad produkt per positionen inte uppfyller kraven eller intehar of ererats.Belastningspris= positionenshögsta anbudspris+ 10 % (Det högsta offererade anbudspriset ävållå ånbuasp:,.iser, som uppfyller samtliga krav). I förfrågningsunderlagets bilaga 1, kravspecifikation, anges bl.a. följande: Artiklar och benämningar ärfrån våra tidigare leverantörers sortiment och skall ses som vägledande. Angivet artikelnummer och benämning är tillför att anbudsgivaren ska kunna se vilken typ av plagg som vi avser att upphandla. Denna hänvisning ska ses som en skiss. Vi kommer inte attfästa någon större vikt vid att det ska vara "exakta kopior". Vi avser upphandla sammafunktion som de plagg vi hänvisar till. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 YRKANDEN M.M. Bolaget Sida 4 6 1 16 -1 2 Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska ske varvid Grolls anbud ska bortses från vad gäller anbudsområdenaArbetskläderför bygg, varsel m.m. ochArbets­ kläderför elarbete. Om förvaltningsrätten inte finner att rättelse ska ske beträffande det ena eller båda anbudsområdena enligt ovan yrkar Bolaget att upphandlingen istället ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om beträffande anbudsområdenaArbets­ kläderför bygg, varsel m. m. och/ellerArbetskläderför elarbete varvid utvärde­ ringen ska genomföras på ett sätt som inte står i strid med principerna om trans­ parens och likabehandling. Bolaget yrkar vidare att upphandlingen ska rättas beträffande anbudsområdet Arbetsskor till byggm. m. på så vis att utvärderingen ska göras om varvid Bola­ gets anbud ska delta i utvärderingen. Om förvaltningsrätten skulle finna att rättelse enligt ovan inte är möjlig beträf­ fande ett eller flera av de tre anbudsområdena yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om beträffande den eller de anbudsområden där rättelse inte ska ske. Kommunerna Kommunerna bestrider bifall till Bolagets yrkande om att förvaltningsrät­ ten ska förordna att upphandlingen ska rättas eller göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Bedömningar av anbudsområden Anbudsgivarna har fått fylla i och bekräfta om kraven är uppfyllda eller inte i anbudsbilagan. Kommunerna har dock därutöver krävt att anbudsgi­ varna i anbudsbilagan redovisar hur respektive obligatoriskt krav uppfylls genom att t.ex. ange att en viss byxa har förhöjda knän eller en vissGE­ märkning. Borås Stad har uppenbarligen inte kontrollerat riktigheten av sådana uppgifter som lämnats i anbuden. Eftersom uppgifterna begärts in borde de också rätteligen ha kontrollerats. Nytillkomna omständigheter kan inte beaktas då de inte fanns med i Grolls ursprungliga anbud. Anbudsom�åde Arbetsskor till byggm. m. Bolaget har felaktigt uteslutits från anbudsområdet på grund av att bolaget har offererat samma produkt för olika positioner. Förfrågningsunderlaget innehåller inte något krav på att samma produkt inte får offereras för olika positioner. För anbudsområdet har Bolagets anbud uteslutits då det enligt Kommuner­ na inte uppfyller kravet på att minst 80 % av offererade produkter ska vara i överensstämmelse med kraven. Ett skäl härtill är att Bolaget offererat samma produkt på två olika positioner, vilket inte varit tillåtet enligt Kommunerna. Hade dessa positioner godkänts hade Bolagets anbud inte kunnat förkastas på nämnda grund. Bolagets anbud har tilldelats belastningspris på i vart fall 8 positioner inom anbudsområdetmedhänvisning till attbolaget.offereratsamma produkter på flera positioner. Sida 5 6116-12 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 Eftersom det saknas någon regel i förfrågningsunderlaget av innebörden att det inte skulle vara tillåtet att offerera samma produkter för olika positioner har Bolagets anbud utvärderats på ett felaktigt sätt. Kommunerna har ge­ nom sitt agerande åsidosatt både transparens- och likabehandlingsprinci­ pen. Det framgår dessutom av utvärderingsrapporten att Grolls har offererat samma artikel på två positioner utan att påföras belastningspris. Bolaget vill påpeka att "en rabattsats" ej var eller är understruken i förfråg­ ningsunderlaget utan togs som en uppmaning om en rabattsats i allmänna ordalag. För att få detta förtydligat försiggick ett samtal till upphandlande enhet och den avtalsansvarige där, om det kunde tolkas i allmänna ordalag. Under samtalet bekräftades att man kunde lämna flera rabattsatser. Redovi­ sade också svårigheten att enbart lämna en rabattsats, eftersom Bolaget arbetar medlleraleverantörers bruttoprislistor o_c;h på detta erhåller olika förutsättningar. Detta för att Kommunerna ska få bästa pris på övrigt sor­ timent. Kommunerna borde i vart fall inte bekräftat att man kunde ha flera rabattsatser utan uteslutit bolaget från början. Bolaget hänvisar i denna del även till e-postkonversation. Bolaget har utgått från att det svar Kommu­ nerna lämnade var riktigt. Bolaget har således slutit sig till att det ska anges en r�battsats men att det i och för sig kan röra sig om olika rabattsatser. Enligt Bolaget har det inte stått klart ått det skulle offereras endast en ra­ battsats. AnbudsområdeArbetskläderför bygg, varsel m.m. Grolls anbud brister på olika vis i kravuppfyllnad avseende minst 22 posi­ tioner i förfrågningsunderlaget. För att kvalificera sig som leverantör ska leverantören enligt förfrågningsunderlaget offerera 80 procent av antalet artiklar för respektive flik. Anbudsområdet Arbetskläder för bygg, varsel I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 1 1 6- 1 2 I JÖNKÖPING Enhet 1 m.m. består av totalt 93 positioner. För att uppfylla skall-kravet på att offe­ rera 80 procent av antalet artiklar skulle Grolls ha behövt offerera 74 pro­ dukter som uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Eftersom Grolls endast offererat 7 1 produkter som uppfyller ställda krav, det vill säga mindre än 80 procent av produkterna, skulle anbudet rätteligen ha förkas­ tats för anbudsområdet. Grolls anbud var inte kvalificerat för utvärdering. Om Grolls hade uteslutits skulle Bolagets anbud ha tilldelats kontraktet för det aktuella anbudsområdet. Anbudsområde Arbetskläderför elarbete Grolls anbud brister på olika vis i kravuppfyllnad avseende minst 6 posi­ tioner i förfrågningsunderlaget. För att kvalificera sig som leverantör ska leverantören enligt förfrågningsunderlaget offerera 80 procent av antalet artiklar för respektive flik. Anbudsområdet Arbetskläder för elarbete består av totalt 25 positioner. För att uppfylla skall-: kravetpåatt,offerera 80 pro­ cent av antalet artiklar skulle Grolls ha behövt offerera 20 produkter som uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. Grolls har dock endast of­ fererat 1 9 produkter och därmed mindre än 80 procent. Grolls anbud skulle därför rätteligen ha förkastats för anbudsområdet Arbetskläder för bygg, varsel m. m. Om Grolls hade uteslutits skulle Bolagets anbud ha tilldelats kontraktet för det aktuella anbudsområdet. Transparens Kommunerna har i sin bedömning tillämpat ett antal kriterier nämligen - vikt, material och "andra parametrar". Vilka de "andra parametrarna" är framgår inte av förfrågningsunderlaget. Det är alldeles uppenbart att tillvägagångssättet står i tydlig strid mot den grundläggande EU-rättsliga principen om transparens. Kommunerna har Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 använt sig av kriterier som inte redovisats i förfrågningsunderlaget och också av en modell för viktning av kriterierna som inte varit känd. Uppen­ barligen har även "andra parametrar" applicerats i vissa fall. Vilka dessa andra parametrar är, i vilka fall de tillämpats och hur de viktats i förhål­ lande till övriga underkriterier är okänt. DetföljeravgällandeEU-rättspraxis,målC-532/06Lianakis, attenupp­ handlande myndighet inte har rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa. Det är tydligt att Kommunerna inte har underrättat anbudsgivarna i förväg om för upphandlingen väsentliga krite­ rier för den kommande bedömningen av produkter. Detta har haft en nega­ tiv inverkan på Bolagets möjligheter att vinna upphandlingen. Om det hade varit känt för Bolaget att bedömningen av produkterna skulle genomföras på det vis som nu i efterhand beskrivs hade Bolaget förstås kunnat offerera alternativa plagg och därmed uppnå ett bättre resultat i upphandlingen. Bolaget har felaktigt påförts belastningspris på ett antal positioner, för vissa positioner endast på grund av att vikten på de aktuella plaggen avvi­ ker med mer än 20 % från referensartiklarna. Något stöd i förfrågningsun­ derlaget för att påföra belastningspris på denna grund finns inte. Det är oklart hur Kommunerna har gjort bedömningen av de olika anbuds­ givarnas produkter. Genom att tillämpa kriterier och viktningar av dessa som inte angivits i förfrågningsunderlaget har Kommunerna tydligt brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 Enhet 1 I JÖNKÖPING Kommunerna Anbudsprövnings- och utvärderingsmodell I enlighet med vad som anges under förfrågningsunderlagets rubriker 1.5.1.1. och 1.5.3.1. kan anbudsprövnings- och utvärderingsmodellen som tillämpats i korthet beskrivas på följande sä!t. Anbudsgivaren ska offerera och minst uppfylla ställda krav avseende 80 procent av de artiklar som efterfrågats avseende den upphandlingsdel som anbudet avser. I det fall anbudsgivaren väljer att inte offerera en artikel eller om offererad artikel inte uppfyller kraven tilldelas anbudsgivaren ett s.k. belastningspris. Belastningspriset är tio procent högre än det pris som den anbudsgivare som har offererat högst pris avseende den aktuella posi­ tionen. Anbudsgivaren ska vidare offerera pris avseende tryck av särskilt angiven logga med. visst mått.Utöver priser på de artiklar som särskilt ef­ terfrågats och pris avseende tryck ska anbudsgivaren även offerera en ra­ battsats avseende anbudsgivarens övriga sortiment av varor som ingår i den ifrågavarande varukategorin. Rabattsatsen ska utgå från anbudsgivarens bruttoprislista. Utvärdering har skett genom att uppskattad årsvolym avse­ ende respektive artikel har multiplicerats med offererat pris per artikel in­ klusive kostnad för tryck av logga (vid beställning av 100 tryck). Priserna avseende samtliga artiklar inom upphandlingsdelen har därefter summe­ rats. Den summa som därvid erhållits har slutligen multiplicerats med ett minskat med den offererade rabattsatsen avseende anbudsgivarens övriga sortiment plus ett (1 - offererad rabatt + 1) för att få fram en utvärderings­ summa. Den anbudsgivare som lämnat den lägsta utvärderingssumman avseende respektive upphandlingsdel har antagits, under förutsättning att anbudsgivaren uppfyllt samtliga kvalificeringskrav och att anbudet upp­ fyller samtliga övriga obligatoriska krav. Upphandlingsunderlaget före­ skriver inte något uttryckligt krav avseende plaggens vikt eller material. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Däremot har plaggets vikt och material stor betydelse för dess funktion. Funktionskravet har tydliggjorts dels genom att ett förtydligande lämnats, dels genom svar som lämnats på frågor från anbudsgivare i "Frågor och Svar" som är den funktion i Kommunernas upphandlingssystem genom vilken kommunikation sker under anbudstiden. Vid bedömningen av om ett plagg uppfyller kravet på funktion har vikt och material vägts in som två parametrar i en helhetsbedömning. Även andra parametrar har i vissa fall vägts in beroende på vilket användningsområde efterfrågat plagg har. Störst del vid bedömningen har emellertid tilldelats just vikt och material eftersom dessa parametrar har störst inverkan på ett plaggs funktion och användningsområde. Kommunerna noterar härvid att det är närmast up­ penbart att ett plaggs egenskaper är beroende av dess vikt och dess materi­ al. Angående vikten har utgångspunkten vid anbudsutvärderingen varit att en avvikelse gentemot aktuell referensartikel normalt inte kan överstiga 20 procent för att funktionen av plagget ska kunna sägas vara densamma som referensartikelns. Artiklar med lägre viktavvikelse har. således kunna god­ tas under förutsättning att övriga parametrar, t. ex . material, varit uppfyllda eller inte avvikit alltför mycket. Bedömningar av anbudsområden AnbudsområdeArbetsskor till byggm.m. Grolls anbud Kommunerna inser att Grolls offererat samma artikel avseende två posi­ tioner. För detta skulle alltså Grolls rätteligen ha tilldelats belastningspris. En ny utvärdering, i vilken Grolls tilld�las ett sådant belastningspris, skulle dock inte innebära någon skillnad i vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Bolaget kan i vilket fall som helst inte anses ha lidit någon skada genom denna felaktighet i utvärderingen eftersom dess anbud inte Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 uppfyller kravet på att 80 procent av antalet efterfrågade artiklar ska offere­ ras. Borås YrkesklädersAB:s anbud Kommunerna konstaterar att upphandlingsdelen har 28 positioner, varav vissa positioner har samma krav. Anledningen till att flera positioner har samma krav är att Kommunerna önskar upphandla ett brett sortiment med ibland flera olika artiklar som uppfyller samma krav. Någon anledning att annars ange samma krav för flera positioner finns givetvis inte varför varje rimligt informerad anbudsgivare måste insett att samma artikel inte tillåts på fler än en position. I det fall förvaltningsrätten trots vad som nu anförts drar slutsatsen att Kommunerna felaktigt tillämpat de förutsättningar som framgår av upp- . handlingsunderlaget har Bolaget inte lidit skada eller riskerat någon sådan skada. En förnyad utvärdering, justerad efter förutsättningen att det är tillå­ tet att offerera samma artikel på flera positioner, skulle nämligen visa att anbudet från Bolaget endast är det tredje bästa då både anbudet från Skene Järn AB och anbudet från Ahlsell AB är bättre enligt den valda utvärde­ ringsmodellen. Kommunerna har med anledning av Bolagets ansökan om överprövning företagit en förnyad granskning av inkomna anbud. Det har därvid konsta­ terats att anbudet från Bolaget beträffande upphandlingarna "Bygg-, un­ derhåll- och varselkläder" och "Arbetsskor till bygg m. m. " inte uppfyller kravet under förfrågningsunderlagets rubrik 1.5.1.1. att anbudsgivaren i anbud ska ange en rabattsats för de kategorier som anbudet avser för an­ budsgivarens övriga sortiment. Bolagets anbud innehåller avseende såväl upphandlingen " Bygg- , underhåll- och varselkläder" som upphandlingen "Arbetsskor till bygg m. m. " hela tre rabattsatser avseende övrigt sortiment Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 och skulle därför rätteligen ha uteslutits innan de utvärderades. I de fall upphandlingsunderlaget innehåller felaktigheter eller om fel begåtts i sam­ band med anbudsutvärderingen kan Bolaget med denna bakgrund inte ha lidit skada avseende upphandlingarna "Bygg-, underhåll- och varselkläder" och "Arbetsskor till bygg m. m. " . Kommunerna konstaterar att den e-post­ konversation som Bolaget åberopar initierats av den ansvarige projektleda­ ren och att frågan skickats i tiden efter anbudsöppningen. Projektledaren önskade informera sig om de angivna artiklarna omfattas av någon rabatt­ sats och i så fall av vilken. Det bestrids att projektledaren lämnat besked om att flera rabattsatser på samma upphandlingsdel kunde offereras. Kommunerna vidhåller med denna bakgrund att Bolagets anbud inte skulle ha utvärderats vidare. Anbudsområde Arbetskläderför bygg, varsel m.m. och Arbetskläderför elarbete Det har inte på någon position ställts krav på att anbudsgivare ska in­ komma med bevis för verifiering av att respektive krav är uppfyllt. Det har därförvaritfullttillräckligtförattGrollsanbudskaansesuppfyllakraveni förfrågningsunderlaget att kravuppfyllelsen bekräftats i anbudet Gfr Kam­ marrätten i Jönköpings dom i mål nr 2449-10). Som kontroll har det där­ med varit fullt tillräckligt att de upphandlande myndigheterna jämfört an­ budet med de krav som ställts Qfr Kammarrätten i Jönköpings dom i målen 1472- -1474-11). Ett längre gående ansvar att kontrollera lämnade uppgifter kan bara inträda om det finns särskild anledning att ifrågasätta de uppgifter som lämnats Gfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2841-11) . I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Med denna bakgrund har Kommunerna gått vidare och kontrollerat Grolls anbud i de delar som ifrågasatts under den nu pågående överprövningspro­ cessen. För att anbudsgivaren ska kvalificera sig som leverantör krävs enligt för­ frågningsunderlaget att 80 procent av antalet artiklar offereras och uppfyll­ ler ställda krav. AnbudsområdetArbetskläderför bygg, varsel m.m. och Arbetskläderför elarbete innehåller 93 respektive 25 positioner. Kommu­ nens uppfattning är att Grolls anbud uppfyller kraven avseende 86 respek­ tive 21 positioner. Någon grund för att förkasta Grolls anbud finns därmed inte. Bolaget verkar emellertid inte nöja sig med de uppgifter som inhämtats och den verifiering som redogj orts för, utan verkar göra gällande att de uppgif­ ter som inhämtas inte kan beaktas eftersom de inte funnits med i Grolls ursprungliga anbud. Ett sådant resonemangter.sig mycket märkligt och främmande, delvis eftersom det inte i upphandlingsunderlaget finns krav på sådan "bevisning", men också eftersom ett sådant resonemang skulle innebära att upphandlande myndigheter alltid skulle vara tvingade att efter­ fråga "full bevisning" för upphandlingsföremålets samtliga egenskaper som ställts krav på. Detta är givetvis i nästan all upphandling omöjligt, särskilt vid s.k. mängdupphandlingar. Sammanfattningsvis har Grolls avseende samtliga nu aktuella positioner bekräftat kravuppfyllelsen. Efter att kravuppfyllelsen ifrågasatts har Grolls också vidhållit denna bekräftelse och hänvisat till deras katalog och pro­ duktspecifikationer m. m. Något krav för Kommunerna att kontrollera Grolls anbud utöver den kontroll som nu utförts finns inte. Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 Enhet 1 Transparens Upphandlingsunderlaget föreskriver inte något uttryckligt krav avseende plaggens vikt eller material. Däremot har plaggets vikt och material stor b etydelse för dess funktion. Det förtj änar här påpekas att det är just pl ag­ gets funktion som Kommunerna avser att upphandla. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget vilken vikt materialet i referensartikeln har respektive vilken sammansättning dess material har. I nfo rmation om offererade artiklars materialvikt och materialsammansätt­ ning har också efterfrågats. Kommunernas uppfattning är med denna b ak­ grund att det måste ha stått klart för varje rimligt informerad anbudsgiva­ ren att materialets vikt och materialets sammansättning tillsammans med en jämförelse med respektive referensartikels funktion varit av stor vikt för b edömningen av offererad artikels funktion. Förfrågningsunderlaget har utformats på ett så tydligt sätt som är möjligt med hänvisningar till referensartikel med riktlinjer för materialvikt och materialsammansättning, ob ligatoriska krav m. m. Det utrymme som fö r­ frågningsunderlaget lämnar för skönsmässiga b edömningar kan därför inte sägas strida mot principen om transparens eller någon annan upphandlings­ rättslig princip. Bolaget har påförts b elastningspris på ett antal positioner på grund av att de aktuella plaggen inte ansetts uppfylla kravet på funktion. I JÖNKÖPING Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet1 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpli ga bestämmelser Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingarpåettöppetsätt.Vidupphandlingarskavidare principernaom ömsesidigterkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan aven leverantör som anse r sig ha lidit skada e lle r kunna komma att lida skada får e n allmän för­ valtningsdomstol överpröva en upphandling. Av16 kap. 6 § LOUframgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ enskagörasomellerattdenfåravslutasförstsedanrättelse hargjorts. Förvaltnin gsrättens bedömnin g ÖverprövningenligtLOU utgören kontroll- utifrån de omständigheter som sökanden har anfört- av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. Saken i målet omfattar därmed inte i vad mån Bolagets anbud uppfyller samtliga skall-krav. Det som i överprövningsprocessen har anförts av Kommunerna i detta avseende kan därför inte föranleda någon prövning från förvalt­ ningsrätten inom ramen för nu aktuellt mål Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 1301-12). Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Bedömningar av anbudsområdena AnbudsområdeArbetsskor till byggm.m. Det är ostridigt i målet att Bolaget i flera fall har offererat samma produkt för olika positioner. Kommunerna har till stöd för sin inställning bl. a. anfört att anledningen till att flera positioner har samma krav är att Kommunerna önskar upphandla ett brett sortiment med ibland flera olika artiklar som uppfyller samma krav. Någon anledning att annars ange samma krav för flera positioner finns givetvis inte varför varje rimligt info rmerad anbudsgivare måste in­ sett att samma artikel inte tillåts på fler än en position. Förvaltningsrätten finner att det i och för sig är förståeligt att Kommunerna önskade upphandla ett brett sortiment. Det förefaller emellertid mindre väl förenligt med LOU att, i de fall artiklarna ska uppfylla samma krav, an­ budsgivarna ska tvingas att offerera olika produkter. I vart fall måste det klart framgå av förfrågningsunderlaget att anbudet kommer att förkastas om anbudsgivaren i mer än angiven utsträckning offererar samma produkt för olika positioner. Förvaltningsrätten finner inte att det går att utläsa av förfrågningsunderla­ get att ett anbud kommer att förkastas på ovan redovisad grund. Kommu­ nerna har därmed förfarit fe laktigt - oc h i strid med LOU - när anbud har förkastats på grund av att anbudsgivaren i mer än 20 procent av fallen har offererat samma produkt för olika positioner. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten - som inte finner att någon mer ingående prövning av skaderekvisitet låter sig göras - finner att Bola­ get har lidit eller kan komma att lida skada av Kommunernas felaktiga ut­ värdering varför förvaltningsrätten finner skäl att förordna att utvärdering- Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM - 6116-12 I JÖNKÖPING Enhet1 ska göras om. en av upphandlingen avseende "Anbudsområde Arbetsskor ti ll bygg m. m. " AnbudsområdenaArbetskläderförbygg,varselm.m. ochArbetskläderför elarbete Bolaget har bl.a. anfört attKommunerna inte har kontrollerat kravupp­ fyllelsen och att detta i nte kan ske i efterhand sam t att Grolls anbud borde ha uteslutits. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlande föremålet är riktiga. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgi fterna i an­ budet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågningsuiideiläget (i fr KammarrätteniJönköpingsdomden27 september2011 imålen1472-- 1474-1 1 ). Då Grolls i sitt anbud bekräftat att det uppfyller kraven på re­ spektive position har det i nte funnits någon befogad anledni ng för Kom­ munerna att genomföra ytterligare kontroller av Grolls anbud under pröv­ ni ngsfasen. Däremot har Kommunerna efter Bolagets ansökan om över­ prövning funnit anledning att kontrollera Grolls kravuppfyllelse avseende de positioner Bolaget tagit upp. Något stöd för att inte ta hänsyn till sådana senare ti llkomna uppgi fter och för tydliganden finns inte. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden att vad Bolaget anfört i dessa delar inte ut­ gör tillräckliga skäl för att anse att Kommunerna genom att utvärdera Grolls anbud har brutit mot LOU eller att skäl för ingripande enligt LOU på denna grund föreli gger. Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 Enhet 1 Transparens Bolaget har bl. a. gj ort gällande att det är otydligt hur Kommunerna har gj ort bedömningen av de olika anbudsgivarnas produkter och att Kommu­ nerna genom att tillämpa kriterier och viktningar av dessa som inte angivits i förfrågningsunderlaget tydligt har brutit mot principerna om transparens och likabehandling. Bolaget har vidare gjort gällande att det felaktigt på­ förts belastningspris på ett antal positioner, för vissa positioner endast på grund av att vikten på de aktuella plaggen avviker med mer än 20 procent från referensartiklarna och att något stöd i förfrågningsunderlaget för att påföra belastningspris på denna grund inte finns. Potentiella anbudsgivare ska, innan de utformar sina anbud, underrättas om de upphandlingskriterier som anbuden måste uppfylla samt kriteriernas inbördes vikt. Upphandlande myndigheter har stor frihet att välj a vilka ut­ värderingskriteriet som ska tillämpas och vilken relativ vikt dessa ska till­ mätas - under förutsättning att utvärderingen kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i rättsfallet RÅ2002 ref.50.Högstaförvaltningsdomstolenuttaladebl.a.följande.Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemen­ skapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I JÖNKÖPING Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116-12 När en upphandlande myndighet vid utvärderingen, såsom i nu aktuell upphandling, beaktar en varasfunktion är det ofrånkomligt att detta i viss mån bedöms subjektivt vid utvärderingen. Förfrågningsunderlaget får emellertid inte vara så knapphändigt eller otydligt utformat att en presum­ tiv anbudsgivare inte kan bedöma vad som förväntas för att de offererade varorna ska uppfylla ställda krav. Samtidigt får de krav som den upphand­ lande myndigheten, i förfrågningsunderlaget, ställer på varans vikt och utförande m. m. inte vara så höga att en anbudsgivare endast kan offerera ett specifikt fabrikat eller endast ett mycket begränsat urval av varor. När det gällerupphandlingaravprodukterochtjänsterdärutvärderingentill viss del vilar på skönsmässiga bedömningar får den upphandlande myn­ dighetens värdering i regel godtas om det inte finns uppenbara skäl till an­ nan bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att samtliga offererade produkter kom­ meratt kontrolleras mot dekrav som finns iKommunernas kravspecifika­ tion. I kravspecifikationen anges bl.a. att Kommunerna inte kommer att fästa någon större vikt vidatt offererade produkter ska vara "exakta ko­ pior" , utan Kommunerna avser att upphandla samma funktion som de refe­ rensprodukter de hänvisar till. Föratt detta ska vara möjligt har ett antal egenskaperangetts för varje refe­ rensplagg bl.a. vikt och material. Förvaltningsrätten finner i och för sig att det borde ha varit möjligt - och lämpligt - för Kommunerna att i förfrågningsunderlaget på ett bättre och utförligare sätt precisera vilka överväganden Kommunerna avsåg att göra vid bedömningen av om ett plagg uppfyllde kraven i förfrågningsunderla­ get. Förvaltningsrätten finner emellertidatt det måste ha stått klart för varje rimligt informerad anbudsgivare att Kommunerna vid utvärderingen skulle jämföra offererade produkters egenskaper med referensprodukterna för att I JÖNKÖPING Enhet1 Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6116 -12 I JÖNKÖPING Enhet 1 kunna avgöra om de uppfyller kravet på funktion. Att bl. a. vikt och materi­ al därvid ges betydelse för att bedöma huruvida funktionskravet är uppfyllt måste också ha stått klart för varje sådan anbudsgivare. Att Kommunerna · 1 ',, ··•· inte i förväg informerat om att utgångspunkten är att en viktavvikelse om 20 procent normalt inte kan accepteras medför inte tillräckliga skäl för att anse att Kommunerna har brutit mot kravet på transparens. I nte heller i .-,, " ö rigt kan vad som i förfrågningsunderlaget och dess bilagor anges om ". utvärderingen och ställda krav anses vara så bristfälligt eller ofullständigt att utformningen strider mot kravet på transparens. Kommunerna har vidare, såvitt framkommit, tillämpat samma prövnings­ kriterier på samtliga anbudsgivare. Slutligen har ett s. k. belastningspris används i de fall då offererad produkt per positionen inte uppfyller kraven eller inte har offererats, vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Likabe­ handlingsprincipen och kravet på transparens kan därmed inte anses ha trätts för när genom de i dessa delar gj orda utvärderingarifii."';' �-"" Vad Bolaget anfört i dessa delar kan mot bakgrund av det ovan sagda inte anses utgöra tillräckliga skäl för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrätten fi nner sammanfattningsvis att utvärderingen av upp­ handlingen avseende "Anbudsområde Arbetsskor till bygg m. m. " ska göras om och att vad Bolaget anfört och åberopat inte visar att Kommunerna genomfört upphandlingarna avseende "Anbudsområde Arbetskläder för bygg, varsel m. m. " och "Anbudsområde Arbetskläder för elarbete" i strid med LOU eller gemenskapsrätten. Ansökan om överprövning ska därför endast bifallas i enlighet med det ovan sagda. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) \_\\� O l�H a l l b ä c k