Dok.Id 265602 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson Mål nr 4860-19 Sida l (6) SÖKANDE 2fJ11. Il ()f" Avri -Dnr KSnr Kraftringen Service AB, 556511-6398 Ombud: Emma Wrege c/o Kraftringen Service AB Transportvägen 17 241 38 Eslöv MOTPART Ale kommun, 212000-1439 449 80 Alafors SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil DOM 2019-11-07 Meddelad i Falun Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4860-19 I FALUN YRKANDEN M.M. Ale kommun genomför en upphandling avseende service av gatubelysning (dnr 2019.191). Detta sker genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Kraftringen Service AB (Kraftringen) har inte kvalificerats för utvärdering med hänvisning till att lämnat pris för månadsavgift inte relaterar till lämnat timpris i position 5. Kraftringen ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering genomförs av inkomna anbud, varvid Kraftringens anbud ska tas upp till prövning. Kraftringen yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Ale kommun anser Kraftringens ansökan ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Kraftringen har anfört är visat att Ale kommun brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfö1i att Kraftringen har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4860-19 IFALUN Upphandlingsdokumenten Prövning av anbud ska enligt AFB.53 ske på följande sätt: En anbudsgivare ska antas. Den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas som ramavtalsentreprenörer. Utvärdering sker enligt lägst pris, bilaga 4. Vid prövning av de inkomna anbuden kommer beställaren kontrollera de av anbudsgivaren lämna de uppgifterna och dess relevans utifrån arbetsvillkor, företagets kapacitet, geografiska upptag­ ningsområde, inställelsetider. Om uppgifterna anses vara orimliga (oskäligt låga priser, orimliga inställelsetider i händelse av fara etc.) kommer anbudsgivare att uppmanas att förklara detta. Kommunen kan komma att förkasta orimliga anbud. Främst gäller denna prövning anbud som är aktuella för vinnande tilldelning. Beredskap (rimlig ersättningsnivå för personer i beredskap) måste kunna verifieras, kommunen kommer begära in förklaring till upplägg samt ersättningsnivåer och varifrån beredskapspersonal utgår. Månadsavgift (uppskattad tidsinsats är 60 timmar per månad, offererad månadsavgift ska kunna relateras till av anbudsgivaren lämnat timpris i punkt 5 se prisbilaga 4). Pris per offererad rondering ska kunna relateras till av anbudsgivarens beskrivning av ronderings­ uppdraget samt lämnat timpris i punkt 5 se prisbilaga 4. Vad parterna anför Kraftringen anför bl.a. följande. Ale kommun har förkastat samtliga an­ budsgivare förutom en, vilken lämnat ett månadspris som utgör en exakt funktion av det bolagets lämnade timpris för montör och kommunens upp­ skattade tidsåtgång om 60 timmar (590 kr x 60 timmar = 35 400 kr). Övriga anbud förkastades med hänvisning till att lämnat pris inte utgjorde en direkt funktion av dessa två variabler. AFB.53 är inte utformad som ett obligato­ riskt krav innebärande att anbudsgivare måste offerera månadsavgift baserat på exakt 60 timmar och lämnat timpris för montör, utan måste förstås som att Ale kommun vid vissa ungefärliga prisnivåer kommer att misstänka före­ komst av oskäligt låga priser. Om kommunen skulle finna att ett eller flera anbud innehåller oskäligt låga priser i relation till vad som uttrycks i AFB.53, ska myndigheten begära in förklaringar till dessa priser. Kommunen har trots detta tillämpat skrivningen i AFB.53 som om anbudsgivarna varit tvungna att ange pris för månadsavgift som en exakt multiplicering av 60 timmar och lämnat timpris. Tillämpningen visar i detta avseende brist på transparens och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4860-19 I FALUN att likabehandlingsprincipen har överträtts. Kommunens felaktiga tillämpning av AFB.53 innebär i praktiken att golvpriser används i upphandlingen, vilket inte är tillåtet. Kraftringen har till följd av kommunens tillämpning av AFB.53 fråntagits möjligheten att utnyttja sina konkurrensfördelar. Om förvaltnings­ rätten finner att det saknas förutsättningar för att rätta upphandlingen ska upp­ handlingen istället göras om eftersom Ale kommuns tillämpning av AFB.53 visar att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Av skrivningarna i AFB.53 framgår inte vad kommunen avser med skrivningen att "priset ska kunna relateras" och det framgår inte av föreskriften att priset ska vara en "funktion av" lämnat timpris eller att variablerna skulle "multipliceras". Inte heller framgår att anbudsgivarna varit tvungna att tillämpa den uppskattade tidsåtgången om 60 timmar eftersom denna beskrivs som just "uppskattad tidsåtgång". Det förhållande att AFB.53 brister i transparens bekräftas även av det faktum att fyra av fem anbudsgivare inte uppfattat skrivningen i AFB.53 såsom Ale kommun tillämpat föreskriften. Ale kommun anför å sin sida bl.a. följande. I AFB.53 anges tydligt att må­ nadspriset ska kunna relateras till timpriset och kommunen har i det första tilldelningsbeslutet därmed kvalificerat leverantörer på fel grunder. Rela­ tionen mellan månadsavgiften och timpriset ger kvoten, med andra ord "relationen". Det är denna relation som ska överensstämma med timpriset. Kravet i AFB.53 om att månadsavgiften ska kunna relateras till lämnat tim­ pris är tvingande och innebär att anbudsgivare som inte uppfyller detta krav inte blir kvalificerade för utvärdering. Anbudsgivarna har getts goda möjlig­ heter att priskonkurrera eftersom utvärderingssumman är en totalsummering av åtta olika poster. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Ale kommun i förevarande fall inte har an­ gett att anbud under ett visst timpris eller som understiger ett visst utvärde­ ringspris kommer att förkastas eller räknas upp till ett visst pris. Kommunen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4860-19 IFALUN kan enligt förvaltningsrättens mening inte sägas ta tillämpat golvpriser i upphandlingen Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref 50 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2666-18). LOU ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara ut­ formade utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmel­ serna om krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Upphand­ lingsdokumenten ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt in­ formerade och normalt omsorgsfölla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (se EU-domstolens avgörande C-19/00 SIAC Construction Ltd). Upphandlingsdokumenten ska vidare vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds. Varje leverantör ska med utgångspunkt i underlaget kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud (se Högsta förvalt­ ningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref 50). Enligt Ale kommun har avsikten med formuleringen i AFB.53 om att må­ nadsavgift ska kunna relateras till lämnat timpris i punkt 5 i prisbilaga 4 varit att uppställa ett obligatoriskt krav innebärande att offererad månads­ avgift fullt ut ska överensstämma med det timpris som anbudsgivare offere­ rar för behörig montör/elektriker, beräknat på 60 timmar/månad. Det är dock förvaltningsrättens bedömning att denna avsikt inte framgår med tillräcklig tydlighet av föreskriften i AFB.53 och att formuleringarna i AFB.53 på goda grunder kan tolkas på det sätt Kraftringen gjort gällande, nämligen som en indikation för vilka prisnivåer som Ale kommun kan komma att betrakta Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4860-19 IFALUN som orimligt låga. Det förhållandet att ytterligare tre anbudsgivare har upp­ gett månadsavgifter som inte korresponderar med angivna timpriser, talar enligt förvaltningsrättens mening ytterligare för att upphandlingsdokumen­ ten inte varit tillräckligt klart utformade i detta avseende. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har Kraftringen lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av den konstaterade bristen på transparens, varför det finns grund för ingripande enligt LOU. Eftersom bristen hänför sig till det kon­ kurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman I,. .H., t!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga -1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. �------------------------------------------ - - För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se