FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 20140- 2-26 Meddelad i Uppsala Mål nr 6011-13 E Enhet2 Sida1 (6) Radiator VVS Aktiebolag,556027-1065 Ombud: Advokaten Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box3 124 103 62 Stockholm MOTPART Bostads AB Mimer i Västerås,556019-3384 Puddelugnsgatan 1 72473 Västerås SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT KONKURRENSVERKET 201, -02- 2 7 Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 111129 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän en rättelse skett på så sätt att en ny prövning av anbud genomförts. Förvaltningsrätten avvisar Bostad AB Mimers yrkande att upphandlingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6011-13 I UPPSALA BAKGRUND Bostads AB Mimer (Mimer) hat gjort en förenklad upphandling av ramav­ tal avseende kulvertreparationer i dess fastigheter i Västerås, dnr201310. Mimer har den 11 november2013 fattat ett tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Allan Eriksson Mark AB. YRKANDEN M.M. Radiator VVS AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom att en ny anbudsutvärdering genomförts vid vilken anbudet från Allan Eriksson Mark AB (Allan Eriksson) inte utvärderas samt i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudet från Allan Eriksson innehåller vissa reservationer, bl.a. att av­ tappning och återfyllning av kulvert inte ingår. Reservationen har inte pris­ satts. Det är inte möjligt att utföra entreprenaden i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget utan att utföra åtgärden ifråga. Reservationen avser såle­ des en i entreprenaden nödvändig förutsättning. Det är förenat med höga kostnader att utföra avtappning och återfyllning av kulvert. Genom att re­ servera sig mot dessa moment har Allan Eriksson kunnat offerera ett lägre pris. Att utvärdera ett anbud, som innehåller en reservation, vilken påver­ kar anbudssumman; strider mot likabehandlingsprincipen. Anbudet skulle istället rätteligen ha förkastats. Bolaget har däremot lämnat ett komplett anbud utan reservationer. Genom Mimers förfarande har bolaget, som hade näst lägst pris i upphandlingen, lidit eller riskerat att lida skada. Skulle förvaltningsrätten finna att Allan Erikssons anbud inte innehåller en otillåten reservation anser bolaget att förfrågningsunderlaget brister i trans­ parens. Om kostnaden för avtappning och återfyllning inte omfattas skulle FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 3 6011-13 detta uttryckligen ha angetts i förfrågningsunderlaget. Dessutom har även utvärdering skett avseende kringarbeten varvid avsteg gjorts från hur ut­ värdering skulle ske enligt förfrågningsunderlaget. Mimer bestrider bifall till bolagets ansökan samt yrkar i första hand att dess begäran om rättelse av upphandlingen avslås och i andra hand att för­ valtningsrätten förordnar att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför Mimer i huvudsak följande. Praxis i branschen är att eventuella kringarbeten som t.ex. avtappning och. återfyllning av vatten och luftning ersätts genom timersättning eftersom detta moment inte är möjligt att prissätta med ett fast pris per åtgärd. Ar­ bete med avtappning, återfyllning och luftning utförs oftast av Mimers egen driftspersonal. Av förfrågningsunderlaget följer inte att arbete med återfyllning etc. ska utföras av entreprenören. Allan Erikssons reservation innebär endast ett förtydligande att anbudsgivaren avgett anbudet på sätt som förfrågan avsett och innebär därmed inte något avsteg från förfråg­ ningsunderlaget. I samtliga utvärderade referensuppdrag har Allan Eriks­ sons avgivna priser resulterat i lägsta kostnad. Det sökande bolaget har frångått inom branschen gällande praxis då det bl.a. inte redovisat att even­ tuella kringarbeten, som normalt utförs mot timdebitering, ingår i a­ prisema och till vilken omfattning. Prissättningen innebär också en osäker­ het. Vid ett arbete av större omfattning kan ersättningen komma att vida överstiga kostnaden. Det kan inte heller uteslutas att sökanden vid genom­ förande av arbeten enligt avtalet skulle ha debiterat kringarbeten mot ti­ mersättning, trots att detta imäknats i a-prisema, eftersom det inte angivits explicit att detta inräknats. Det är en mycket stor prisskillnad mellan det sökande bolaget och anbudsvinnaren som inte kan motiveras av att bolaget räknat in vissa kringarbeten i sina priser. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6011 -13 I UPPSALA Skulle förvaltningsrätten komma till slutsatsen att Allan Erikssons anbud ska uteslutas från utvärderingen bör upphandlingen göras om i sin helhet på grund av bristande konkurrens. Mimer har inlämnat utlåtande från FVB Sverige AB, som på Mimers upp­ drag upprättade förfrågningsunderlaget. I utlåtandet anges bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget omfattar reparationer av plötsligt upp­ komna, akuta fel och brister i de markförlagda ledningsnäten för VS, VV samt VVC. Några specifika arbetsställen eller förutsätt­ ningar finns därför inte att precisera. Arbeten såsom exempelvis av­ tappning och luftning är av sådan art att de är väldigt individuella från arbete till arbete. De kan i vissa fall vara betydande och i vissa fall försumbara. Ett normalt förfarande vid upphandling är därför att dessa arbetstyper regleras enligt i anbud angivna timpriser för arbetare. Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. Mimers påstående att arbete med avtappning och återfyllning utförs av Mimers egen driftperso­ nal är felaktigt. Driftpersonalen har aldrig utfört avtappning eller återfyll­ ning utan enbart besiktigat svets och lödskarvar under systemtryck och saknar kompetens att utföra arbeten med dessa åtgärder. Arbete med av­ tappning och återfyllning är inte ett "kringarbete". Det är arbetsmoment som är nödvändiga för att de avropade reparationerna ska kunna utföras och ingår således i ent:t;eprenörens åtagande. Vid reparation av kulvertan­ läggning sker alltid avtappningoch återfyllning av systemet och det utförs av den entreprenör som utför reparationen om inte annat uttryckligen anges. Vid utförande av reparationer kan dock behov av tillkommande ar­ beten, kringarbeten, uppkomma, såsom att fel avslöjas i systemet. Sådana arbeten ersätts vanligen genom att entreprenören debiterar nedlagd tid en­ ligt avtalade timpriser. I förfrågningsunderlaget anges att "Samtligt arbete och material för färdiga ledningar skall ingå i anbud." Vidare framgår att tryck och täthetskontroll av medierör på värmeledning utförs genom okulär kontroll av svets/lödskarvar under drifttryck, vilket förutsätter avtappning Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6011-13 I UPPSALA och återfyllning. Det finns inte någon branschpraxis med innebörden att arbeten med avtappning och återfyllning ska ersättas med timersättning. Om inte Allan Eriksson uppfattat att dessa ingick i entreprenaden hade skäl saknats att lämna aktuell reservation. De fasta priserna ska omfatta kostna­ der för samtliga arbeten. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att, enligt lagen (2007:10 91) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot Mimers upp­ handling med anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av handlingarna i målet framgår att Mimer genom en förenklad upphand­ ling efterfrågat anbud för ramavtal avseende kulvertreparationer. I det vin­ nande anbudet har reservation gjorts på ett sådant sätt att avtappningar och återfyllningar av kulvert inte ingår i angivna priser. Förvaltningsrätten har därmed att ta ställning till om ett sådant anbud är ett fullständigt anbud i förhållande till upphandlingens förfrågningsunderlag. Mimer har i sitt förfrågningsunderlag efterfrågat anbud för löpande och planerade reparationer av kulvertanläggningar efter avrop. Det får i all­ mänhet anses att ett sådant anbud för att vara komplett ska täcka kostnader för samtliga faktiskt nödvändiga åtgärder i anledning av reparationerna. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6011-13 I UPPSALA Mimer har därmed bevisbördan för att det vid upphandlingen skulle ha framgått, tex. såsom konsekvens av branschpraxis, att avtappning och återfyllning inte kunde förväntas omfattas av entreprenaden. Förvaltnings­ rätten finner att detta inte visats och att anbudsvinnarens anbud därmed inte är heltäckande. Mimer har mot bolagets talan också invänt att dess anbud innehöll oklar­ heter vad gäller prissättningen. Förvaltningsrätten finner att det dock inte framkommit att bolagets anbud varit oklart på så sätt att det hade bort ute- slutas ur upphandlingen. Bolaget hade således kunnat vinna upphandlingen och har därför lidit skada eller riskerat att lida: skada. Bolagets ansökan om överprövning ska mot denna bakgrund bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän en rättelse skett genom att en ny prövning av anbud genomförts. Mimer har yrkat att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om på grund av bristande konkurrens för det fall att bolagets ansökan skulle bifallas. Förvaltningsrätten finner att yrkandet inte kan ses som en del av Mimers inställning till bolagets ansökan utan att det utgör ett själv­ ständigt yrkande. Rätten kan därmed inte pröva yrkandet i målet. Mimers yrkande ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) '' /h;/L Annika Lowen rådman Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammamitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan drqjsmål anmälas till kammarriitten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster rar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl ningar om hur man "" 0...... Om prövningstillstånd inte meddelas står � förvaltningsrättens beslut fast Det är därför . viktigtattdetklartochtydligtframgårav överklagandet till karoroarr;j,tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. < ....._...... ys °'0 överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 5...... t<) www.domstol.se Bilaga 1