FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 Mål nr 10940-17 KONKURRENSVERKET Aktbil I ..iH,.�\lla.i•Vll'.!Jl/':J,r,�l,llirl:4 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Lejonhusen i väst AB, 559026-8560 Herkulesgatan 1, bv 417 01 Göteborg MOTPART NämndenförinköpochupphandlingiGöteborgsStad Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, förkortad LOU 'i fj f ;· Avd Dnr KSnr �.,,_._,_ ,; i .t, Dok.Id 522246 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,vww.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Lejonhusen i väst AB:s ansökan. .L-J �\J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 BAKGRUND Nämnden för inköp och upphandling (fortsättningsvis Inköp och upphand­ ling) genomför en ramavtalsupphandling benämnd Konsulentstödd familje­ hemsvård, dnr 372/16. Upphandlingen är indelad i tre delar och förenklat förfarande tillämpas. Lejonhusen i väst AB (fortsättningsvis Lejonhusen) lämnade anbud avseende upphandlingens samtliga delområden. 2 Inköp och upphandling meddelade tilldelningsbeslut den 19 september 2017. Av tilldelningsbeslutet framgår bl.a. att Lejonhusens anbud inte kvali­ ficerades för slutlig utvärdering i delområde 1. Beslutet motiverades enligt följande. "Ej kvalificerad pga att kraven i punkt 3.5.2 ej uppfylls". För del­ område 2 och 3 kontrollerades inte anbudet med anledning av att det fanns godtagna anbud med lägre erbjudet pris i sådan omfattning att det uppskat­ tade behovet bedömdes vara tillgodosett. Inköp och upphandling beslutade den 2 oktober 2017 att avbryta upphand­ lingen. Beslutet motiverades enligt i huvudsak följande. Det har funnits bris­ ter och otydligheter i upphandlingsdokumenten som har inneburit att an­ budsgivama har uppfattat ett avgörande krav på olika sätt. Kravet på angi­ vande av referensuppdrag i underlaget (punkten 3.5.2 Referensuppdrag, för­ valtningsrättens anm.) har av 34 av 98 anbudsgivare uppfattats som att båda referensuppdragen kan vara pågående, vilket har inneburit att en stor del av anbuden inte har varit kvalificerade och att den totala konkurrensen på marknaden därmed inte kunnat tillvaratas. En anbudsgivare ansökte om överprövning av Inköp och upphandlings be­ slut att avbryta upphandlingen. I dom den 20 november 2017 i mål nr 11506-17 biföll förvaltningsrätten ansökan och upphävde beslutet att av­ bryta upphandlingen. Avgörandet motiverades, i nu relevanta delar, sam­ manfattningsvis enligt föijande. Kravet i upphandlingsdokumentets punkt 10940-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10940-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 3.5.2 Referensuppdrag är tillräckligt tydligt angivet för att en normalt om­ sorgsfull anbudsgivare ska förstå det och kunna utforma sitt anbud med hän­ syn till kravets innehåll. Mot bakgrund av det stora antal anbud som upp­ fyllde det aktuella kravet eller inte utvärderats, det senare med anledning av att s.k. omvänd anbudsutvärdering tillämpades, kan inte konkurrensen anses ha begränsats på ett otillbörligt sätt i upphandlingen. Förvaltningsrättens avgörande i mål nr 11506-17 har inte överklagats och har följaktligen vunnit laga kraft. YRKANDEN M.M. Vad Lejonhusen yrkar och anför Lejonhusen yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse avseende delområde I vidtagits på så sätt att Lejonhusens anbud kvalificeras för ny slutlig utvärdering. I andra hand yrkar Lejonhusen att upphandlingen ska göras om. Lejonhusen anför i huvudsak följande. Inköp och upphandling har förkastat Lejonhusens anbud med motiveringen att Lejonhusen i sitt anbud har angett två pågående uppdrag som referens­ uppdrag. Av upphandlingsdokumentet framgår endast att leverantören ska redovisa totalt två separata familjehemsuppdrag och att det ena familje­ hemsuppdraget kan vara en pågående placering. Av det uppställda kravet framgår över huvud taget inte att ett uppdrag ska vara avslutat och att ett uppdrag ska vara pågående. Lejonhusen har i enlighet med ställda krav an­ gett att två referensuppdrag som innehåller en beskrivning av de moment som efterfrågats i punkten 3.5.2 Referensuppdrag. Inköp och upphandling har genom att förkasta Lejonhusens anbud, som uppfyller samtlig obligato- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 10940-17 riska krav i upphandlingen, agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens. Under förutsättning att Inköp och upphandling trots lydelsen i punkten 3.5.2 hade avsikten att kravet skulle tolkas som att anbudsgivarna skulle ange ett pågående och ett avslutat uppdrag, görs gällande att kravet är uppfyllt. Un­ der rubriken "När genomfördes referensuppdraget" har Lejonhusen för det andra angivna uppdraget av misstag angett att det var pågående trots att det var avslutat. Det framgår klart och tydligt av beskrivningen att den ensam­ kommande pojken omplacerades med kommunens godkännande, vilket i sammanhanget alltså innebär att uppdraget per automatik anses avslutat. Att Lejonhusen angett att det är ett pågående uppdrag är en uppenbar felskriv­ ning. Det är endast ett bagatellartat misstag och det måste anses som opro­ portionerligt att en sådan liten miss ska resultera i att anbudet förkastas. Le­ jonhusens anbud uppfyller således det obligatoriska kravet. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kravet i punkten 3.5.2 kan tol­ kas så att leverantörerna skulle ha redovisat ett pågående och ett avslutat uppdrag görs gällande att kravet är bristfälligt och otydligt. Detta då det uttryckligen framgår att leverantören ska redovisa totalt två separata famil­ jehemsuppdrag varav en kan vara en pågående placering. Lydelsen ger över huvud taget inte utrymme för tolkningen att leverantören ska redovisa ett pågående och ett avslutat uppdrag. Av upphandlingsdokumentet (punkten 6.1 Grund för tilldelning av ramav­ tal) framgår inte antalet leverantörer som Inköp och upphandling avser att teckna avtal med. Inte heller har Inköp och upphandling förtydligat detta i "Frågor och svar", där svaret på frågan blev "De leverantörer, per delom­ råde, som uppfyller samtliga obligatoriska krav och har lägst pris per delom­ råde kommer att antas tills uppskattat behov är uppnått per delområde". Av­ saknaden av information om hur många leverantörer som skulle komma att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10940-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 tilldelas avtal och vad som avsågs med uppskattat behov har inneburit att det inte varit möjligt att beräkna konkurrenskraftigt pris. Inköp och upp­ handling har därutöver gett sig själv fri prövningsrätt genom att först vid tilldelningen avgöra hur många anbudsgivare som ska tilldelas ramavtal. Även avropsmodellen står i strid med LOU:s regler. Inköp och upphandling har inte i något upphandlingsdokument uppgett vilka objektiva kriterier som beställare kommer att beakta vid val av leverantör. I upphandlingen uppfylls således inte de krav som ställs på avropsmodellens utformning enligt 7 kap. 6 § LOU. Inköp och upphandling har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens genom att vid utvärderingen felaktigt för­ kasta Lejonhusens anbud som uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Le­ jonhusen har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta eftersom Lejonhusen annars skulle ha antagits som leverantör. Inköp och upphandlings inställning i målet Inköp och upphandling anser att Lejonhusens ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Inköp och upphandling har inte brutit mot de upphandlingsrättsliga princi­ perna eller mot LOU i övrigt. Lejonhusen har inte uppfyllt kravet på referensuppdrag. Lejonhusen har i sitt anbud angett två pågående uppdrag men kravet i upphandlingen är att minst ett av uppdragen ska vara avslutat. I bilagan till anbudet för referens­ uppdragen har Lejonhusen för det andra uppdraget angett att uppdraget på­ går. Även av Lejonhusens beskrivning av uppdraget framgår att placeringen är pågående. Det som hänt under placeringen är att pojken fått byta familje- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 hem två gånger. Att pojken bytt familjehem innebär inte att placeringen är avslutad. Att Lejonhusen lämnat uppgifter om två pågående uppdrag beror med andra ord inte på en felskrivning, utan troligen på att Lejonhusen inte förstått att kravet innebar att minst ett uppdrag ska vara avslutat. 10940-17 Förvaltningsrätten har redan prövat frågan om referenskravets utformning i tidigare mål avseende samma upphandling (se förvaltningsrättens dom i mål nr 11506-17) och funnit att kravet var tillräckligt tydligt. Förvaltningsrätten kan knappast göra någon annan bedömning i detta mål. Antalet leverantörer som ramavtal kommer att tecknas med behöver inte anges i upphandlingsdokumenten. Av upphandlingsdokumentet, punkt 2.4 Avtalstyp framgår att antalet leverantörer som kommer att teckna avtal är beroende av antalet inkomna anbud och de antagna leverantörernas kapa­ citet i förhållande till avtalsanvändarnas behov. Detta tillvägagångssätt är vanligt förekommande i ramavtalsupphandlingar eftersom det inte på för­ hand går att känna till vilken kapacitet som kommer att offereras från en­ skilda anbudsgivare. Det är därmed inte möjligt att på förhand ange något visst antal leverantör som ramavtal ska ingås med, vilket inte heller krävs enligt LOU. Avropsmodellen strider inte mot LOU. Av upphandlingsdokumentet, punkt 8.6 Beställningsförfarande - individens behov, framgår bl.a. följande. För delområde 1 & 2 gäller följande avropsmetodik. Samtliga ramavtalsleverantörer inbjuds att på nytt lämna anbud för att se vilken Leverantör som bäst motsvarar behovet vid det aktuella tillfället. Vid avropet styrs val av leverantör av den enskildes behov. Vid likvärdiga alter­ nativ väljs den leverantör med lägst vårddygnskostnad. Vid avropet kommer uppdraget att specificeras vad gäller individens behov. För delområde 3 gäller rangordning /. . ./. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10940-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 Vad Lejonhusen framför avseende avropsmodellen är med andra ord inte korrekt. När upphandlingsföremålet är varor eller tjänster avsedda för fy­ siska personer får villkoren i föredelningsnyckeln innefatta de berörda fy­ siska personernas behov (se prop. 2015/16, s. 1013). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Frågorna i målet Det framgår klart av handlingarna i målet att Inköp och upphandlings avsikt med kravet på referenser i upphandlingsdokumentets punk 3.5.2 var att högst ett av de två referensuppdrag som skulle redovisas fick vara ett på­ gående uppdrag. Vad förvaltningsrätten har att ta ställning till i målet är först om Lejonhu­ sens anbud faktiskt, som Lejonhusen gör gällande, uppfyllde kravet på refe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 renser i den nyss angivna betydelsen. I sådant fall ska Lejonhusens ansökan bifallas. Om så inte bedöms vara fallet får prövas om det obligatoriska kravet på re­ ferenser i upphandlingsdokumentets punkt 3.5.2 var otydligt och om detta i så fall medförde att de referensuppdrag som Lejonhusen angav i anbudet inte uppfyllde det avsedda obligatoriska kravet. Om kravet bedöms vara otydligt i denna mening ska upphandlingen göras om eftersom otydligheten hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Om kravet i stället bedöms vara tillräckligt tydligt ska Lejonhusens ansökan avslås i denna del. 8 Lejonhusen har i andra hand även gjort gällande att upphandlingsdokumen­ tet varit otydligt eftersom det inte framgår hur många leverantörer som kommer att omfattas av ramavtalet samt att avropsmodellens inte uppfyller kraven på förutsebarhet och objektivitet enligt de grundläggande principerna och 7 kap. 6 § LOU. Andrahandsyrkandet får anses avse upphandlingens samtliga delområden. Uppfyllde Lejonhusens anbud referenskravet? Båda referensuppdragen som Lejonhusen redovisat i sitt anbud har angetts som pågående. Av beskrivningen av referensuppdrag 2 framgår klart att Lejonhusen när anbudet utformades ansåg att det var fråga om ett pågående uppdrag. Det framgår också av Lejonhusen beskrivning att uppdraget inte var avslutat vid den tidpunkt då anbudet lämnades. Med hänsyn till detta kan inte uppgiften om att uppdraget var pågående ha tillkommit som en ren felskrivning. Enligt förvaltningsrättens uppfattning har Lejonhusen således för punkten 3.5.2 Referenser redovisat två pågående uppdrag, vilket strider mot det obligatoriska kravet. 10940-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 Därtill kommer att om det endast är pojkens vistelse i det första familje­ hemmet som avses har Lejonhusen faktisk redovisat två uppdrag avseende det efterfrågade referensuppdrag 2, dvs. sammanlagt tre uppdrag, vilket också strider mot obligatoriska kravet. Var referenskravet otydligt? Kravet är i sitt sammanhang formulerat på föijande vis. Leverantören ska ha erfarenhet av tidigare utförda uppdrag av liknande art, det vill säga rekrytering, utredning, utbildning och handledning av familje­ hem. För att styrka erfarenhet ska leverantören redovisa totalt två separata familjehemsuppdrag varav en kan vara en pågående placering.(...) Uppdra­ gen får inte vara äldre än två år från att placeringen upphört. Det står klart att Inköp och upphandlings avsikt var att kravet skulle tolkas på så sätt att högst ett av de redovisade referensuppdragen fick vara ett på­ gående uppdrag. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är den innebörden också den naturliga tolkningen av själva kravet. Därtill kommer att kravet, läst i sitt sammanhang, framstår som än mer entydigt. Av den första me­ ningen i citatet ovan framgår att huvudregeln är att referenskravet avser "ti­ digare utförda uppdrag", vilket uttrycker att avslutade uppdrag avses i första hand. Vidare anges att "uppdragen(dvs. i pluralis, förvaltningsrättens anm.) inte får vara äldre än två år från att placeringen upphöti", vilket också ut­ trycker att det är avslutade uppdrag som avses i första hand. I sitt samman­ hang står det då klart att formuleringen "varav en kan vara en pågående pla­ cering" utgör ett undantag från huvudregeln och inte är ett minimikrav för det antal pågående referensuppdrag som ska anges. 10940-17 Sammantaget anser förvaltningsrätten att det aktuella obligatoriska kravet är tillräckligt tydligt angivet för att en normalt omsorgsfull anbudsgivare ska förstå det och kunna utforma sitt anbud med hänsyn till kravets innehåll. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10940-17 I GÖTEBORG 2018-02-12 Kravets utfo1mning kan således inte anses utgöra någon beaktansvärd brist i upphandlingens genomförande. Att förhållandevis många anbudsgivare i sina anbud inte uppfyllt kravet föranleder inte någon annan bedömning. Sammanfattande bedömning Som framgår av det ovan sagda uppfyller Lejonhusens anbud inte det obli­ gatoriska kravet i upphandlingsdokumentets punkt 3.5.2 Referensuppdrag. Den bristande kravuppfyllelsen kan inte anses vara orsakad av att kravet varit utformat på ett sätt som strider mot den grundläggande principen om transparens eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Inköp och upphand­ ling har följaktligen haft godtagbara skäl för att inte kvalificera Lejonhusens anbud för slutlig utvärdering i upphandlingens delområde 1. Förvaltningsrätten anser att det i målet inte framkommit annat än upphand­ lingsdokumenten uppfyller de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i LOU när det gäller redovisningen av antalet leve­ rantörer som kommer att ingå i ramavtalet och beskrivningen av det kom­ mande förfarandet vid avrop. Därtill kommer att Lejonhusens anbud inte uppfyllde kraven för att bli fö­ remål för slutlig utvärdering - en omständighet som har relevans även för delområdena 2 och 3.. Därmed har Lejonhusen inte heller lidit skada, eller kan komma att lida skada, oavsett eventuell förekomst av oklarheter i upp­ handlingsdokumenten i nyss nämnda avseenden. Förvaltningsrätten finner därför inte anledning att mera utförligt redogöra för bedömningen i denna fråga. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det inte fram­ kommit att Inköp och upphandling i upphandlingen på det sätt som Famiije­ hemsstiftelsen gjort gällande brutit mot de grundläggande upphandlings- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-02-12 rättsliga principerna eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Någon grund för ingripande med stöd av 20 kap. 6 § första stycket föreligger där­ med inte. Lejonhusens ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande jurist i målet har varit Per Olofsson. 10940-17 11 I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR D1'l'.:lCl(;',:,jC'::lI ·1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \V\V\v.domstol.se