FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-01-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 23502-11 Enhet 14 Sida 1 (9) SBE Trädgårdsservice AB, 556409-2012 Ombud: Advokat Robert Nilsson Advokatfinnan Robert Nilsson AB Kungsgatan 29 111 56 Stockholm MOTPART Skolfastigheter i Stockholm AB, 556034-8970 Ombud: Stadsadvokat Eva Ahlholm Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen Social- och skoljuridiska enheten 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att avtalen mellan Skol­ fastigheter i Stockholm AB och leverantörema Stockholm Entreprenad AB (dnr 01040-2011), Björn Entreprenad AB (dnr 01039-2011), Svenska Ent­ reprenad Drift Underhåll AB (dnr 01042-2011) och Svensk Markservice AB (dnr 01041-2011) är ogiltiga enligt LOU. Dok.Id 189887 Postadress Besöksadress 115 76 Stockhohn Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 I STOCKHOLM Allmälma avdelningen BAKGRUND Skolfastigheter i Stockholm AB (SISAB) har genomfört en upphandling avseende förvaltningsentreprenader som omfattar tillsyn och skötsel av utemiljö på stadens skolor, inklusive halkprevention och snöröjning (upp­ handlingen). I upphandlingen som genomfö1is som en öppen upphandling har anbud kunnat läggas för åtta olika geografiska områden. Enligt tilldelningsbeslut meddelade i september 2011 har SISAB beslutat att teckna avtal med andra anbudsgivare än SBE Trädgårdsservice AB (bo­ laget). Bolaget har hos förvaltningsrätten (mål nr 19964-11) ansökt om överprövning avseende ovan nämnda upphandling. SISAB har under tiden för processen och avtalsspfuTen i upphandlingen tecknat s.k. övergångsav­ tal med Stockholm Entreprenad AB (dnr 01040-2011), Björn Entreprenad AB (dnr 01039-2011), Svenska Entreprenad Drift och Underhåll AB (dnr 01042-2011) och Svensk Maskinservice AB (dnr 01041-2011) (övergångs­ avtalen) avseende de förvaltningsområden som är föremål för upphand-· lingen. YRKANDE M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förklara de av SISAB ingångna övergångsavtalen ogiltiga. SISAB bestrider bifall till yrkandet om att avtalen ska förklaras ogiltiga. För det fall förvaltningsrätten finner att fömtsättningar för att ogiltigförkla­ ra avtalen fu· uppfyllda, yrkar SISAB i andra hand att rätten ska besluta att avtalen får bestå p.g.a. tvingande hfu1syn till alhnfuuntresse. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen GRUNDER Bolaget anför till stöd för sin talan i huvudsak föUande. Under handlägg­ ningen av mål m 19964-11 råder avtalsspäIT. LOU medger i vissa fall un­ dantag från bestälnmelsema om avtalsspäl-r. Dessa är emellertid inte till­ lälnpliga i detta fall. Det bestrids vidare att allmä.11intresse äger tillämpning i detta fall. SISABs egentliga skäl är i huvudsak av ekonomisk karaktäl· även om man påstår att det föreligger allmänintresse. SISAB har därmed inte styrkt att det föreligger några omständigheter som motiverar undantag från bestämmelsen om avtalsspäIT. Prövning av huruvida undantaget före­ ligger ska tillämpas restriktivt. SISAB har trots avtalsspälT genomfö1i en otillåten direktupphandling vilket strider mot LOU. Det kan inte vara för­ enligt med LOU att sätta densamma ur spel genom att vid varje överpröv­ ning och rådande avtalsspän- genomföra direktupphandling under den peri­ od som domstolsprövning pågår. SISAB har valt att inte annonsera upp­ handlingen. SISAB hade kunnat undvika talan om ogiltighet genom s.k. frivillig förhandsinsyn genom att aimonsera sin avsikt att direktupphandla. De1ma underlåtelse ilmebär ett medvetet risktagande. Bolaget bestrider vidai·e att det föreligger synnerlig brådska. SISAB har genom sin utdragna handläggning förorsakat den rådai1de situationen. Man har valt att avsluta ai1budstiden den 19 juli 2011 och dröjt till den 29 september 2011 med att meddela tilldelnmgsbeslut. SISAB har kunnat förutse såväl risken för överprövning som att sådan prövning k01mner att äga rum under vintersä­ songen. Eventuella snöfall och dithörande snöröjning torde kunna lösas på annat vis än genom att tillåta ett kringgående av LOU. Däliill kommer att avtalen som dil-ektupphandlats inte har löpt speciellt lång tid samt att leve­ rantörerna knappast har varit i god tro. SISAB anför följande. Övergångsavtalen har inte träffats i strid med LOU eftersom det p.g.a. sy1merlig brådska är absolut nödvändigt att tilldela kon­ trakt utan föregående annonsering och den upphandlande myndigheten har Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502--11 I STOCKHOLM Allmämia avdelningen gjort vad som på den ankommer för att förebygga den rådande situationen. De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller annan bestämmelse i lagen har inte heller på aimat sätt överträtts. För att tillgodose behov av halkprevention och snöröjning på skolor under överprövningstiden i mål nr 19964-11 hai- SISAB träffat fyra övergångsav­ tal avseende de åtta delområdena i upphandlingen. Övergångsavtalen har träffats med de entreprenörer som vumrit tilldelning i upphandlingen och avser för öveqHövning erforderlig tid, dock längst till och med den 31 mai·s 2012. Avtalen hai- således träffats i enlighet med resultatet av den konkunensprövning som skett i den öppna upphandlingen. I övergångsav­ talen ai1ges i huvudsak att villkor motsvarai1de de som finns i upphandling­ en ska gälla. Vissa ersättningar har dock preciserats i några av övergångs­ avtalen. SISAB har till entreprenörerna ai1gett att syftet med övergångsav­ talen är att lösa kommande snöröjningsbehov. SISAB har inte något alter­ nativ till upphandling för att lösa snöröjningsbehoven. Även med en upp­ hai1dling med förkortade tidsfrister skulle avtal inte ha kmmat träffas i tid för att tillgodose det nödvändiga behovet. När det gäller snöröjningsbeho­ vet, så kan konstateras att detta i princip kan uppstå när som helst nonnalt från slutet av december. Numera vållar snöväder inte sällai1 force majeure­ aiiade förhållai1den. När det gäller utebliven snöröjning av skolor, inklusi­ ve vägar till och från skolor, räcker det inte att hänvisa till att skolorna i värsta fall får stängas tills snöförhållandena upphört eller till dess över­ prövning är klai·. Ett snöfall kan komma plötsligt under en skoldag och om det inträffar en olycka i skolan eller om elever eller personal blir akut all­ varligt sjuka måste tillfarter hållas öppna så att ainbulai1s kan nå skolbygg­ naderna. Likaså måste brandkåren kumia komma fram till skolbyggnaderna vid eldsvåda. Med tai1ke på den kommande vintersäsongen är det därför absolut nödvändigt att träffa avtal om snöröjning i avvaktan på pågående överprövning. Den upphandlande myndigheten har meddelat tilldelnings­ beslut den 29 september 2011, nästintill ett kvartal före den egentliga vin- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 Allmänna avdelningen tersäsongen. Med hänsyn till upphandlingens art är detta i tillräckligt god tid för att den upphandlande myndigheten måste anses ha gjort vad på den ankommer. Deima typ av upphandling görs relativt ofta, och genom de erfarenheter som uppnåtts finns det inte anledning att räkna med behov av längre överprövningstid. Dänned har framförhållningen varit tilh-äcklig. När det ändå förekommer längre överprövningstider som i nu aktuell upp­ handling är detta med hänsyn till att det är en ordinär upphandling ändå så ovanligt, att det inte kan ställas krav på den upphandlande myndigheten skulle haft längre framförhållning. Avtalen bör, för det fall förvaltningsrätten finner att förutsättningar för att ogiltigförldara avtalen är uppfyllda, få bestå p.g.a. hänsyn till allmänintres­ se. Halkprevention och snöröjning på skolgårdar och tillfmier till skolor är nödvändigt för att skolverksmnheten ska kmma upprätthållas vid snöovä­ der. Allmänintresset av att skolverksamheten fungerar och att skolor inte tvingas stänga överstiger vida den relativt ringa kostnad som övergångsav­ talen innebär. I sym1erhet gäller detta eftersom avtalen inte är träffade för längre tid än vad som krävs för den pågående domstolsprövningen. Skulle öppethållm1de av skolor inte anses vara av sådant allmänintresse att över­ gångsavtalen får bestå, får SISAB tmderstryka att det däiiill kommer att ett snöoväder kan k01mna plötsligt m1der en skoldag och att det vid olycka eller eldsvåda då innebär en uppenbmi ökad risk för att liv och hälsa ska­ das om det inte fu· möjligt för mnbulans eller räddningstjänst att nå frmn till skolbyggnaderna. SISAB km1 inte se några ekonomiska skäl för att ingå de aktuella övergångsavtalen och bestrider bolagets påståenden om detta. I avvaktan på snöröjningsarbetet hm· det i mycket ringa omfattning före-­ kommit mmat mm·karbete för att förhindra olyckor och risker, genom tex. städning av sopor från skolgårdm· för att inte löcka råttor och för att undvi­ ka halka. Vidare har i smmna syfte förekommit lagning av trasigt lekmate­ rial, stak.et etc. Att förhandsinsyn inte har annonserats är inte något som påverkar de nu aktuella möjligheterna att träffa avtal utm1 föregående an- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen nonsering eller det faktum att avtalen i vait fall måste bestå med beaktande av tvingande hänsyn till allmänintresse. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 får en upphandlande myndighet aiwända förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser byggentreprenader, vai·or och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av om­ ständigheter som inte kunnat förntses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående aimonsering. Enligt 7 kap. 1 § ska en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal aimonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. Enligt 15 kap. 3 § ai1dra stycket får direktupphandling bl.a. användas i till­ lämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 § § är uppfyllda eller om det films sym1erliga skäl. Enligt 16 kap. 13 § ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphai1dlande myndighet och en leverai1tör är ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits utan föregående am1onsering enligt 7 kap. 1 §. Enligt 16 kap. 14 § ska om det föms tvingande hänsyn till ett allmänintres­ se, rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltig­ het enligt 13 § är uppfyllda. Förvaltningsrättens bedömning Med anledning av att bolaget har anfört att övergångsavtalen har ingåtts i strid med rådande avtalsspfuT i förvaltningsrättens mål 19964-11 konstate­ rar förvaltningsrätten inledningsvis att direktupphandlingen i förevarande mål ska betraktas som en separat upphandling skild från upphandlingen i mål nr 19964-11, och därför prövas sfu·skilt. Den första frågai1 förvalt- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ningsrätten har att ta ställning till är därför om SISAB har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. De aktuella övergångsavtalen stipulerar en avtalstid från november 2011 fram till att tiden för överprövning av tilldelning för markskötsel upphör. Samarbetet övergår därefter i det avtal som urspmngligen är tänkt att teck­ nas för markskötsel. Någon invändning från SISABs sida om att kontrak­ ten skulle understiga tröskelvärden och däm1ed omfattas av 15 kap. LOU har inte anförts, varför prövning enligt bestämmelserna om förhandlat för­ farande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU ska ske. Huvudregeln är att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt ska annonsera upphandlingen om inget undantag enligt 4 kap. 5-8 § § LOU föreligger. I målet är otvistigt att en direktupphandling utan föregående mmonsering har genomförts. SISAB har uppgett att förutsätt­ ningar för att genomföra direktupphandling p.g.a. synnerlig brådska har förelegat. För att få genomföra en direktupphandling med stöd av 4 kap. 5 första stycket 3 LOU krävs att det är absolut nödvändigt att tilldela kon­ traktet, men att synnerlig brådska som inte krumat förutses av den upp­ handlm1de myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarm1de med föregående annonsering. För be­ stämmelsens tillämpning krävs alltså både att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet och att sy1merligen brådska råder. De omständigheter, som gör det nödvändigt att genomföra upphandlingen ska inte heller ha varit förutsebara för den upphandlande myndigheten. Det är den som åbe­ ropar undantagsbestämmelsen som ska visa att särskilda omständigheter som gör undantaget tillämpligt verkligen föreligger. Förfarandet som anges i 4 kap. 5 § LOU får enligt EG-domstolen endast användas undantagsvis och tillämpas restriktivt Gfr EG-domstolens avgörande, Stadt Halle, C- 26/03, p. 44-46). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23502-11 I STOCKHOLM Allmfuma avdelningen SISAB har i huvudsak anfört att det inte har något alternativ till upphand­ ling för att lösa snöröjningsbehoven. Vidare menar SISAB att även med en upphandling med förko1iade tidsfrister skulle avtal inte ha kmmat träffas i tid för att tillgodose det nödvändiga behovet. SISAB som är ett kommunalt bolag har till uppdrag att förvalta merpaiien av Stockholms förskolor, grundskolor och gy1m1asieskolor. I detta åtagande ilmefattas tillsyn och skötsel av utemiljö på stadens skolor, inklusive halkprevention och snöröj­ ning vilket förutsätter viss framförhållning. Enligt förvaltningsrättens me­ ning är nyss nämnda åtaganden mqjliga att planera på så sätt att behövlig tid för genomföra11det av upphandlingen finns. Vidai·e ka11 det av utred­ ningen utläsas att a11budstiden i huvudupphandlingen avslutades den 19 juli 2011 och tilldelningsbeslut fattades först den 27 september 2011. SISAB synes dfuiill ha räknat med att eventuella domstolsprocesser ska hinnas med från dagen för tilldelningsbeslutet till dess att vintersäsongen börjar. Enligt domstolens mening är den tid som avsatts för domstolsprövning, eventuellt i flera instanser, en mycket k01t tid. Ett snöoväder kan dessutom inte ses som någon oförntsebar och exceptionell omstfu1dighet såsom t.ex. naturkatastrofer och hastigt uppblossande epidemier. Förvaltningsrätten finner det inte visat att det fmmits synnerlig brådska som orsakats av om­ stfu1digheter som inte hai· kmmat förutses. Den brådska som har uppstått får anses bero på SISABs brista11de planering. Särskilda omständigheter enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU har därmed inte förelegat varför en otillå­ ten direktupphandling gj01is i strid med LOU. Förutsättningaina för att förklai·a avtalen ogiltiga enligt 16 kap. 13 § LOU är således uppfyllda. Förvaltningsrätten prövai· därefter om överprövningsavtalen får bestå p.g.a. ett tvingande allmänintresse, vilket SISAB har anfö1i. Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset hai· utvecklats i EG-domstolens praxis där dom­ stolen funnit att tex. allmfu1 ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa saint folk- och djurhälsan bedömt som tvinga11de p.g.a. all­ mfuuntresset. Medlemsstaterna hai· med stöd av demia regel rätt att avvika FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 23502-11 från principen om fri rörlighet för varor under förutsättning att de åtgärder som vidtas är förenliga med propo1iionalitetsprincipen. Bestämmelsen ska tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå (prop. 2009/10:180 s 137f.). Tjänsterna i fråga avser tillsyn och skötsel av utemiljö på stadens skolor, inklusive halkprevention och snöröjning. SISAB har anfört att det inte räcker med att hänvisa till att skolorna får stängas tills eventuellt snöoväder upphört eller till dess överprövning är klar, eller om utryckningsfordon vid en olycka på någon skola inte kan nå skolbyggnaderna. Enligt förvaltnings­ rättens mening påverkar inte tillsyn, skötsel, halkprevention och snöröjning av skolgårdar mämliskors liv och hälsa på ett sådant direkt vis att tvingru1- de allmänintresse föreligger (jfr Kammarrätten i Göteborgs avgörru1de den 2 december 2011, mål m 5819-11; Krunmarrätten i Göteborgs avgöranden 18 november 2011, mål m 1587--1589-11). Övergångsavtalen ska därför förklaras ogiltiga. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Rådman Föredragande hru· varit förvaltningsrättsnotarien Danijela Blagojevic. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteclmad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, eriergi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU