FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-03-20 Meddelad i Linköping Mål nr 6054-11 Enhet 2 Sida 1 (21) Hewal Fastigheter AB, 556625-1129 Box55 820 60 Delsbo Ombud: Jur.kand. Sverre Jansson Rådgivarna för företag i Norden AB Johannesberg 51 820 60 Delsbo MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Ogiltighetstalan enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar avtalet om boende m.m. för asylsökande mellan Migrationsverket och Nordsjögården AB för perio­ den 2011-04-20--2011-08-31samt avtalets samtliga förlängningar ogiltigt. Dok.Id 74801 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 01.3-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Besöksadress Brigadgatan .3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E--post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 6054-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket (myndigheten) har direktupphandlat kost och logi samt hygienartiklar för l 00 asylsökande av bolaget Nordsjögården AB. Enligt avtalet, benämnt "hyreskontrakt", utgörs vederlaget av 350 kr, exklusive mervärdesskatt, per person och dygn. Avtalstid är enligt kontraktet från och med den 20 april till och med den 31 augusti 2011. Avtalet har för­ längts den 31 augusti och den 30 november 2011 och gäller efter den se­ naste förlängningen till den 31januari 2012. Hewal Fastigheter AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar avtalet och dess förlängningar. Om för­ valtningsrätten skulle komma fram till att avtalet är ogiltigt men låter det­ samma bestå medger bolaget att avtalet får bestå under förutsättning att det fortfarande är gällande vid domstolens beslut samt under förutsättning att myndigheten ger in avtalet i målet alternativt att detta kan identifieras på annat sätt. Bolaget motsätter sig däremot att otillåtet direktupphandlat avtal får bestå efter att den pågående upphandlingen av ART-boenden är avslu­ tad och ramavtal enligt LOU föreligger. Myndigheten motsätter sig bolagets yrkande och yrkar i första hand att förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning. I andra hand yrkar myndigheten, för det fall rätten anser att förutsättningarna för ogil­ tighet är uppfyllda, att förvaltningsrätten beslutar att avtalet får bestå. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Avtalet mellan myndigheten och Nordsjögården har ingåtts utan föregåen­ de annonsering enligt 15 kap 4 § LOU. Detta har medfört att bolaget, i egenskap av leverantör, har lidit skada. Grund för beslut om ogiltigförklar­ ing föreligger därför enligt 16 kap 15 § 1 st 1 p LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING I ett avtal upprättat i april/maj 2011 träffade myndigheten och Nordsjögår­ den AB (Nordsjögården) en överenskommelse om förhyming av sängplat­ ser till boende för asylsökande. Enligt avtalet uthyrdes minst 100 sängplat­ ser inklusive frukost, lunch och middag för tillhopa 350 kr per sängplats och dygn. Hyrestiden angavs vara från och med 2011-04-20 till och med 2011- 08-31 med rätt till förlängning för det fall uppsägning inte sker se­ nast två veckor före hyrestidens utgång. Nordsjögården har med avtalet som grund tillställt myndigheten fakturor på totalt 5 862 500 kr. Anled­ ningen till att avtalet mellan myndigheten och Nordsjögården enbart rubri­ cerats och officiellt upprättats som ett hyreskontrakt kan förmodligen föras tillbaka på regeln i 1 kap 6 § LOU, enligt vilken hyra av fastighet är undan­ tagen från reglerna om offentlig upphandling. Genom att rubricera över­ enskommelsen som hyresavtal har överenskommelsen mellan myndigheten och Nordsjögården fått en formell karaktär ägnad att falla inom ramen för det så kallade hyresundantaget. Det kan tilläggas att myndigheten systema­ tiskt har använt sig av denna avtalskonstruktion i sin mottagningsverksam­ het. Bolaget har dokumentation över ett mycket stort antal sådana fall. Även om rena hyresförhållanden skall undantas från LOU p.g.a. hyresun­ dantaget så kan detta i vart fall aldrig gälla avtal om kost och logi. Konkur­ rensverket, och dess föregångare Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU), har i sin tillsynsverksamhet vid ett flertal tillfällen prövat gräns­ dragningsproblematiken som aktualiserats genom hyresundantaget i 1 kap 6 § LOU (tidigare 5 kap 1 §). Av avgöranden framgår bl.a. att hyresundan­ taget inte är tillämpligt när ett avtal innehåller kringtjänster såsom måltids­ avtal eller dylikt -oavsett att avtalet rubricerats som ett hyresavtal - utan hela avtalet skall då upphandlas i enlighet med LOU ( se NOU dnr 2005/0256-21 och konkurrensverkets beslut dnr 148/2009). Sida 4 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM 6054,,11 ILlNKÖPING Enligt 1 kap 2 § 2 LOU skall 15 kap gälla för upphandling av s k B-�jänster eller tjänster vars värde understiger tröskelvärdena enligt lagen. De nu ak­ tuella tjänsterna är närmast att hänföra till hotell- och restaurangtjänster enligt uppräkningen under B-tjänster i lagens bilaga 3. Detta innebär att de nu aktuella tjänsterna ska upphandlas enligt 15 kap LOU. Av särskilt in­ tresse för bedömning i detta mål är att upphandlingen skett utan föregående annonsering enligt 15 kap 4 §. Myndigheten har därmed gjort en otillåten direktupphandling, vilket har inneburit att Bolaget fråntagits möjligheterna att delta i en lagenlig offentlig upphandling. Myndighetens favoriserande av Nordsjögården har därmed inneburit skada för bolaget. Det ska också tilläggas att otillåten direktupphandling av EG-domstolen betecknats som den allvarligaste överträdelsen av gemensamhetslagstiftningen om offent­ lig upphandling som en upphandlande enhet kan göra. Myndigheten har i anslutning till upphandlingen från Nordsjögården beslu­ tat att synnerliga skäl p.g.a. brådska föreligger. Av protokoll upprättat 2011-05-25 konstaterar ansvarig chef, RolfWestling, att myndigheten på­ bö�jat en offentlig upphandling av avtal avseende kost och logi enligt 15 kap LOU i avsikt att teckna ramavtal med lämpliga leverantörer, men att detta inte hinns med då behovet av boendeplatser är akut, varför myndighe­ ten beslutar att direktupphandla �jänsterna av Nord�jögården. Westlings beslut har föregåtts av ett liknande beslut av verksamhetschefen Caroline Henjered. Av kommentaren till bestämmelsen i 15 kap 3 § framgår att di­ rektupphandling endast kan användas när det föreligger synnerliga skäl. Regeln är tänkt för sådana oförutsedda händelser som myndigheten inte själv kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering ger alltså inte rätt till direktupphandling. Av kommentaren framgår klart att direktupphandling är tänkt som en undantagslösning, vilket är naturligt eftersom förfarandet i praktiken innebär att konkmTens inte uppkommer. Av EG-domstolens praxis framgår att bestämmelser om undantag ska tol­ kas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som ska visa Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING omständigheter som gör undantaget tillämpligt. Lagen om offentlig upp­ handling i sin nuvarande form trädde i kraft 2008-01-01. Som ovan fram­ gått innehåller myndighetens upphandlingar av asylboendetjänster som skall upphandlas offentligt enligt LOU. Det innebär att myndigheten i över 3 år har brutit mot reglerna i nuvarande LOU. Det innebär också att myn­ digheten - före upphandlingen från Nordsjögården - har haft över 3 år på sig att upprätta rutiner som är förenliga med de krav LOU uppställer. Myndigheten har alltså haft all rimlig tid i världen att införliva reglerna i LOU i sin verksamhet, men ändå underlåtit att göra det. Den brådska som förelåg vid upphandlingen av Nordsjögården var helt och hållet ett resultat av myndighetens egen bristande planering. Det ovan åberopade protokollet innebär ett faktiskt erkännande av detta. I protokollet från den 25 maj vitsordar ansvarig chefatt tjänsterna enligt avtalet ska upphandlas enligt 15 kap LOU och att myndigheten avser att teckna ramavtal med ett antal leve­ rantörer inom olika geografiska områden. Det innebär ett vitsordande av vad bolaget hela tiden hävdat, att tjänsterna avseende kost och logi ska upphandlas enligt LOU och att detta lämpligen ska ske genom ramavtal. Genom att i förväg teckna ramavtal med ett stort antal lämpliga leverantö­ rer så kan myndigheten skapa en flexibel lösning för sina asylboenden inom ramen för LOU:s regler. Motsatsvis så innebär konstaterandet ett vitsordande av att myndighetens dittillsvarande rutiner inte uppfyllt de krav som LOU ställer på planering och förutseende. Det skulle myndighe­ ten ha tänkt på tidigare. Om myndigheten hade haft sådana rutiner hade det inte uppstått någon brådska vid upphandlingen från Nordsjögården i år. Myndighetens användning av direktupphandling är ingen undantagslös­ ning, som myndigheten försöker göra sken av, utan en del av den ordinarie rutinmässiga hanteringen av asylmottagningen och har så varit under många år. Bolaget har dokumentation på ett 20-tal avtal som upphandlats enbart under den senaste 12 månaders perioden och som innefattar kost och logi i likhet med detta avtal. Myndigheten har exempelvis anlitat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING Nordsjögårdens tjänster tidigare under 2011. Det finns ett avtal från no­ vember 2010, med identiskt innehåll, som löpte ut den 31 januari i år. När så myndigheten ett par månader senare åter upphandlar det nu aktuella av­ talet avseende kost och logi av Nordsjögården så föreligger fortfarande synnerliga skäl enligt myndighetens uppfattning. Även i det överklagade målet till kammarrätten åberopar myndigheten synnerliga skäl. Det är na­ turligtvis helt oacceptabelt att på detta sätt systematiskt hävda undantag från LOU. Som ovan nämnts så är direktupphandling tänkt som en undan­ tagslösning, vilket är naturligt eftersom det förfarandet i praktiken innebär att konkurrens inte uppkommer. Exemplet med Nordsjögården är bara ett bland flera fall där myndigheten år efter år favoriserar en viss leverantör genom att inte vid något tillfälle låta (jänsterna konkurrensutsättas på den öppna marknaden. En gång kan möjligen vara ett undantag, men inte 20 gånger under ett år. Myndigheten ska rimligen inte systematiskt kunna hävda synnerliga skäl månad efter månad, år efter år, för samtliga sina upphandlingar avseende kost och logi. Brådskan kan inte skyllas på något annat än myndighetens egen bristande planering av sin verksamhet. Myn•• digheten har under årens lopp direktupphandlat ett mycket stort antal avtal om kost och logi samt rena måltidavtal. Såvitt bolaget känner till har något sådant avtal aldrig upphandlats offentligt. Myndigheten Myndighetens avtal med Nordsjögården är tidsbegränsat och omfattar så­ väl boende som mat till asylsökande. Avtalet är direktupphandlat med stöd av 15 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU. Vid ett sådant förfäran-­ de är bestämmelserna om annonsering i 15 kap. 4 § LOU inte tillämpliga. Myndigheten kan därmed inte anses ha brutit mot denna bestämmelse eller mot någon annan bestämmelse som anges i 16 kap. 15 § första stycket 1 LOU. Det saknas därmed grund för förvaltningsrätten att besluta att avtalet mellan myndigheten och Nordsjögården är ogiltigt. För det fall förvalt­ ningsrätten anser att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, finns det Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING ändock tvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebär att rätten en­ ligt 16 kap. 16 § LOU ska besluta att avtalet får bestå. Av 15 kap. 3 § andra stycket andra meningen LOU framgår att direktupp­ handling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5 - 9 § är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Av detta följer att en upp­ handlande myndighet får använda direktupphandling om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av om­ ständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlade myndigheten gör det omqjligt att hålla tidsfristerna vid förenklat förfarande eller urvals­ förfarande. För att kunna bereda asylsökande boende i enlighet med myn­ dighetens uppdrag, förhyr myndigheten ett stort antal bostadslägenheter över i princip hela Sverige. Dessa hyresavtal löper i de flesta fall tills vida­ re och täcker i allt väsentligt myndighetens behov av boendeplatser. De asylsökande som bor i dessa bostadslägenheter erhåller normalt dagersätt­ ning och såväl inhandlar som tillagar sin mat själva. Upphandlingsregel­ verket är således inte tillämpligt i denna situation. Det pågår löpande in­ och utflyttningar i myndighetens lägenhetsbestånd och under normala för­ hållanden finns det ett antal tomma lägenheter som kan tas i anspråk för nyanlända asylsökande som är i behov av ett boende. Det finns emellertid ekonomiska begränsningar för hur stort detta utrymme kan tillåtas vara. Därtill kommer att det endast finns ett begränsat utbud av bostadslägenhe­ ter på marknaden. Även om det kan ställas höga krav på myndighetens planering och organisation, inträffar det omständigheter i omvärlden som varken myndigheten eller någon annan kan förutse. Att antalet asylsökande - och därmed även behovet av boendeplatser - varierar över tid är självfal­ let inget nytt för myndigheten. Dessa variationer kan i normalfallet också pareras inom ramen för det ovan nämnda ordinarie boendet, som kontinu­ erligt utökas respektive minskas. I likhet med antalet asylsökande varierar emellertid även tillgången på bostadslägenheter över tiden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 6054-11 För att bättre kunna tillgodose behovet av boendeplatser har myndigheten i början av 2011 vidtagit åtgärder för att utöka antalet ordinarie boendeplat­ ser i mottagningssystemet. Under våren beslutade myndigheten att utöka kapaciteten i det ordinarie boendet med ca fem procent (800 platser). Trots denna åtgärd har det visat sig att antalet boendeplatser inte räcker till. An­ ledningen är framför allt att det tar lång tid att få tillgång till lägenheterna samtidigt som utflyttningen från lägenheterna inte sker som planerat. Den 1 december 2010 trädde lagen (2010: 197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare i kraft. Denna lag innebär att Arbetsförmedlingen har tagit över ansvaret för bosättningsprocessen för de personer som omfattas av lagen. Personer som beviljas uppehållstillstånd placeras numera ut av Arbetsförmedlingen och ska då flytta ut från myndighetens boende. Under 2011 har Arbetsförmedlingen haft svårt att hinna med att placera ut de per­ soner som omfattas av lagen. Detta får till följd att dessa personer bor kvar i myndighetens boende, vilket i sin tur innebär att myndigheten inte kan använda boendet till nyanlända asylsökande. Under de senaste ca tio åren har andelen asylsökande som behöver boende genom myndighetens försorg uppgått till ca 45 procent. Övriga asylsökan­ de har �jälva ordnat med boende hos släktingar och vänner. Under 2011 har andelen asylsökande som behöver boende genom myndighetens för­ sorg ökat till över 55 procent, vilket har varit omöjligt för myndigheten att förutspå. En sådan tioprocentig ökning innebär på årsbasis ett ökat behov med ca 3000 boendeplatser. På grund av ovanstående har myndighetens ordinarie boendeplatser sålunda inte förmått täcka behovet under 2011. Utöver ovan nämnda utökning av antalet ordinarie boendeplatser har myn­ digheten även påbörjat en ramavtalsupphandling avseende tillfälligt boen­ de för asylsökande. Syftet med denna upphandling är att snabbt kunna till­ handahålla boendeplatser till asylsökande i situationer då de ordinarie bo­ endeplatserna av olika anledningar inte räcker till. Denna upphandling är emellertid ännu inte avslutad. Innan så är fallet är det absolut nödvändigt Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING för myndigheten - för att kunna fullgöra sin lagstadgade skyldighet att till­ handahålla boende till nyanlända asylsökande - att direktupphandla tillfäl­ ligt boende för det fall de ordinarie boendeplatserna inte räcker till. Med hänsyn till den oförutsedda situation som uppstått under 2011 och den syn­ nerliga brådskan med att kunna erbjuda boende och måltider åt nyanlända asylsökande, har myndigheten sålunda av tidsskäl inte haft någon möjlig­ het att invänta att ovan nämnda upphandling avslutas. Det finns även ett tydligt orsakssamband mellan den oförutsedda situationen och den synner­ liga brådska som uppstått. Myndigheten har således haft rätt att direktupp­ handla såväl boendet som måltiderna och myndigheten har inte genomfört en otillåten direktupphandling, utan en tillåten sådan. Enligt 16 kap. 16 § LOU ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Som framgår ovan har myndighetens ordinarie bo­ endeplatser inte förmått täcka behovet under 2011. Myndigheten har därför nödgats använda boendeplatser på bl.a. hotell, vandrarhem och camping­ platser. Situationen är all�jämt ansträngd. En ogiltighetsförklaring av avta­ let mellan myndigheten och Nordsjögården skulle få oproportionerliga följder. Med beaktande av att ovan nämnda upphandling ännu inte är av­ slutad, skulle myndigheten få mycket svårt att inom rimlig tid hitta annat boende för de asylsökande som nu bor där. Oavsett hur myndigheten skulle lösa en sådan situation, riskerar de asylsökande att utsättas för stora på­ frestningar vid ett uppbrott från boendet. Mot den bakgrunden finns det tvingande hänsyn till ett allmänintresse, varför avtalet ska få bestå. Bolaget genmäler Myndigheten har inte förmått visa att synnerliga skäl förelegat. Myndighe­ ten har anfört olika omständigheter till stöd för sitt påstående om synnerli­ ga skäl, som alla berör myndighetens så kallade ordinarie anläggningsbo­ enden. Bolaget bestrider att dessa omständigheter kan utgöra synnerliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 10 6054-11 skäl enligt 15 kap 3 § 2 LOU enligt följande. Bolaget har tagit del av myn­ dighetens egna prognoser över behoven av anslag till asylboende mm. En­ ligt sitt direktiv är myndigheten skyldigt att inge en verksamhets- och kostnadsprognos till regeringen vid fem tillfällen under året. I en rapport till regeringen från 28 oktober 2010 kan man under rubriken "Analys och prognos över anslagsbehovet 2010-2014, anslag 1:2" läsa följande av in­ tresse för detta och övriga överprövningsmål: Antalet nya asylsökande ökar och prognosen över antalet boendedygn från 2011 och framåt ökar i förhållande i förhållande till föregående prognos. (...) Fler boendedygn påverkar både ersättningar och bostadskostnader direkt. Det är dock inte den enda orsaken till att kostnaderna på anslaget ökar. En utveckling som fortsatt det senare året är att andelen asylsökande som behöver en plats på ett av myndighetens anlägg­ ningar ökar. En plats på ett anläggningsboende kostar mer än motsvarande eget bo­ ende, när andelen ökar så blir genomsnittskostnaden per boendedygn högre. En an­ nan konsekvens är att det blir svårare att behålla en tillräcklig flexibilitet när antalet inskrivna varierar. De fasta kostnaderna är högre och det tar tid att utöka eller av­ veckla antalet platser. Volymerna är ojämna och myndigheten behöver ha fler an­ \äggningsplatser i beredskap än tidigare. Den hastiga och oväntade ökningen av anta­ let asylsökande som setts under våren och nu återigen under hösten har inneburit ökade kostnader. Ordinarie platser har inte räckt till utan måste kompletteras med tillfälliga och dyrare platser. Med anledning av prognosen skrev myndigheten upp behovet av anslag för asylboende för 2011 med 515 miljoner kr jämfört med tidigare prognos. Dessutom skrevs prognosen för antalet inskrivna i mottagningssystemet upp med 6 400 personer för 2011. Det är tydligt att behovet av ABT­ boenden utgör en del av underlaget för myndighetens prognostiserade höj­ ning av anslagen avseende kostnaderna för asylboende för 2011. Progno­ sen är från slutet av oktober 2010. Myndigheten kan mot denna bakgrund nu inte hävda att upphandlingarna av ABT-boenden under 2011, varav detta mål är en del, inte kunde förutses. Det är inte rimligt att påstå att det fortsatta behovet av dessa boenden under 2011 skulle ha kommit som en överraskning för myndigheten. Det framgår vidare att myndigheten kalky­ lerar med att andelen asylsökande som behöver bostad genom myndighe­ tens försorg kommer att fortsätta öka. Uppgiften i myndighetens yttrande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 11 6054-11 att denna ökning inte har gått att förutse framstår mot denna bakgrund som märklig, för att inte säga direkt felaktig. En annan intressant iakttagelse är att myndigheten konstaterar att variationer i antalet inskrivna skapar pro­ blem med flexibiliteten i anläggningsboendena. Detta är enligt bolagets mening bara ytterligare ett skäl som talar för ett ökat behov av ABT­ boenden för 2011. Bolaget har hela tiden hävdat att myndigheten använder ABT-boenden systematiskt för att kompensera för den brist på flexibilitet som finns i de så kallade ordinarie anläggningsboendena. Bolaget bestrider vidare att uppgiften om att myndigheten ökat på sitt ordi­ narie boende med 800 platser i början av 2011 skulle ha någon självständig betydelse för frågan om synnerliga skäl. Uppenbarligen räckte platserna inte till för de prognostiserade behoven, vilket enligt bolagets mening sna­ rare visar att myndigheten inte kan planera sin asylmottagning än något annat. Vad myndigheten anfört om begränsningar som har med ekonomi och svårigheter att hitta hyresvärdar för sina anläggningsboenden kan inte heller utgöra grund för synnerliga skäl. Myndigheten far ju slutligen medel av statsverket för sina kostnader för asylboenden hursomhelst, och det blir ju inte billigare för myndigheten att istället direktupphandla ABT-boenden. Som myndigheten själv konstaterar är ju detta en mer kostsam lösning än de ordinarie anläggningsboendena, och det faktum att det är svårt att hitta hyresvärdar, exempelvis kommunala bostadsbolag, som är villiga att hyra ut till myndighetens asylboenden, utgör enligt bolagets mening bara ytter­ ligare ett skäl som talar för ett det föreligger ett fmtsatt behov av tillfälliga ABT-boenden. Bolaget hävdar således att det förelåg en medvetenhet, eller i vart fall att det rimligen borde ha förelegat en medvetenhet hos myndigheten redan i oktober 2010, om att det fanns ett fortsatt behov av ABT-boenden för asyl­ sökande under 2011. Myndigheten kan därför inte med trovärdighet hävda att behoven av de nu upphandlade och överprövade ABT-boendena inte Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 I LINKÖPING har gått att förutse. När det gäller arbetsförmedlingens betydelse i frågan får bolaget ånyo återvända till den ovan citerade rappo1ien till regeringen från oktober 20l0. Under rubriken "Ny etableringsreform för bosättning och introduktion" går bland annat följande att utläsa: Den nya etableringsreformen med Arbetsförmedlingen som ny aktör i arbetet med bosättning och introduktion träder i kraft i december. När en sådan genomgripande förändring genomförs uppstår en osäkerhet i vilka konsekvenser den kommer att ge, bland annat på utflyttningstakten till kommunerna och på kommunernas vilja att teckna överenskommelser. Konstaterandet i rapporten att konsekvenserna av en reform är osäker är enligt bolaget mycket rimligt. Det väsentliga i sammanhanget är dock att myndigheten uppenbarligen hade en medvetenhet om denna osäkerhet re­ dan i oktober 2010. Myndighetens påståendet att det inte varit mqjligt att förutse att Arbetsförmedlingen skulle kunna få problem med sina åtagan­ den enligt den nya lagen framstår därför som orimligt, för att inte säga märkligt. Arbetsförmedlingens ansvar enligt lagen för nyanlända inskrän­ ker sig i princip till asylsökande som beviljas permanent uppehållstillstånd och som är mellan 20 och 65 år. Det innebär att myndigheten fortsätter ansvara för asylsökande som saknar uppehållstillstånd och för ensamkom­ mande barn och andra som faller utanför åldersgränserna samt även för asylsökande som p.g.a. sjukdom och liknande är förhindrade att delta i etableringsinsatser. Att myndigheten kommer att ha ett betydande primärt ansvar för asylmottagning även fortsättningsvis är uppenbart. Det anser uppenbarligen myndigheten också eftersom man nu inlett ett förfarande som syftar till att teckna ramavtal för upphandling av ABT-boenden under 2012. Myndigheten uppehåller sig genomgående till diverse svårigheter som av­ ser deras så kallade ordinarie anläggningsboenden (ABO enligt myndighe­ tens interna terminologi). Myndigheten talar mycket lite om deras använd­ ning av så kallade tillfälliga boenden (ABT enligt myndighetens interna terminologi). ABT-boendena innefattar regelmässigt tjänster avseende kost Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING och logi som rätteligen skulle ha upphandlats enligt LOU. Det finns en anledning till att ABT-avtalet regelmässigt innefattar såväl kost som logi; myndigheten är nämligen enligt lag skyldigt att tillhandahålla såväl målti­ der som logi om den asylsökande så önskar. Om detta vill myndigheten inte tala. Däremot är myndigheten i sina yttranden mycket angeläget om att påpeka att deras ABO-boenden är rena hyresavtal som omfattas av hyres­ undantaget i LOU. I sin argumentation försöker myndigheten rikta upp­ märksamheten mot sina ABO-boenden, som beskrivs som "ordinarie". Myndigheten försöker därigenom ge sken av att användandet av ABT­ boenden är av undantagskaraktär. Bolaget bestrider att så är fallet. Bolaget hävdar att användandet av ABT-boenden är ett återkommande inslag i myndighetens hantering av sin asylmottagning och har så varit under lång tid. Det beror helt enkelt på att denna boendeform behövs för att kompen­ sera för den brist på flexibilitet som finns i ABO-boendena. Det konstaterar för övrigt myndigheten �jälv i sina rapporter till regeringen. Att det finns svårigheter att från år till annat ha rätt storlek på sitt fasta lägenhetsbestånd är inget konstigt. Inte heller att det är dyrt för myndigheten att stå med tomma och outnyttjade lägenheter. Det är också lätt att förstå att kommu­ nala bostadsbolag inte alltid är så villiga att hyra ut lägenheter för asylbo­ ende. Just därför finns ett återkommande behov av ABT-boenden. Att ABO-boendena är fler än ABT-boendena saknar betydelse eftersom frågan om vad som är ordinarie eller inte, handlar om varaktighet och frekvens över tid och inte om mängd och massa. Bolaget hävdar att ABT-boendena i detta perspektiv är precis lika "ordinarie" i myndighetens hantering av sin asylmottagning som andra boendeformer. Bolaget bestrider myndighetens beskrivningar av ABO som mer "ordinarie" än ABT. Det är upp till myn­ digheten att visa att ABT-boenden inte förekommit under tidigare år. En­ ligt LOU ska varje förlängning/förnyelse av ett avtal betraktas som att ett nytt avtal ingåtts. Även förlängningen/förnyelsen skulle ha upphandlats offentligt enligt bolagets mening. Att så inte skett tyder på att myndigheten ansett att det på nytt förelegat synnerliga skäl. Enligt myndighetens reso- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 14 6054-11 nemang skulle det alltså först ha förelegat synnerliga ska i april 2011 när detta avtal upphandlades. När så myndigheten drygt 4 månader senare upphandlar samma boende igen så föreligger enligt myndigheten fo1ifaran-· de synnerliga skäl. Till detta ska läggas att myndigheten första gången di­ rektupphandlade samma boende i november 2010. Det avtalet löpte ut den 3 l januari 2011. Det är inte rimligt att myndigheten ska kunna hävda syn­ nerliga skäl gång efter annan på detta sätt. Det kan ju inte ha kommit som en total överraskning för myndigheten att boendet eventuellt behövde för­ längas eller tas i anspråk på nytt. Man måste ställa högre krav på en statlig myndighets förmåga att planera sin verksamhet. Bolaget bestrider självfal­ let att synnerliga skäl skulle ha förelegat för något av avtalen och det se­ nast upphandlade avtalet i synnerhet. Myndighetens försummelse gentemot LOU är egentligen värre än en ren planeringsmiss. Det handlar ytterst om att myndigheten har ansett sig vara befriad från upphandlingsregelverket i LOU. Myndighetens stora misstag är enligt bolaget att myndigheten svävat i okunnighet om att deras ABT­ boenden skall upphandlas offentligt enligt LOU. Myndigheten har under åren i vart fall ansett sig ha rätt att göra sådana direktupphandlingar utan iakttagande av LOU genom att åberopa det s k hyresundantaget i 1 kap 6 § LOU. Parallellt med detta har myndigheten åberopat en bestämmelse i sek­ retesslagen och hävdat att myndighetens upphandlingar av boenden utgör affärshemligheter och på så vis hemlighållit väsentliga uppgifter såsom priser och anbud. Det har inte varit möjligt för intresserade leverantörer att granska myndighetens upphandlade boenden avseende kost och logi förrän 2010, då bolaget överklagade ett sekretessbeslut till kammarrätten i Jönkö­ ping. Kammarrätten underkände helt myndighetens resonemang och upp­ hävde sekretessbeslutet. I och med detta blev det möjligt att se vad myn­ digheten sysslade med bakom sekretessen. Av en ren tillfällighet fick bola­ get ut ett dokument som visade att myndighetens upphandlade boenden inte alls var renodlade hyresavtal som myndigheten påstått, utan i själva Sida 15 FÖRVALTNIN GSRÄ TTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING verket innehöll kring1jänster av betydande värde, varav måltidsavtalen var de mest omfattande. Allt detta tycks ha skett bakom en mur av självpåta­ gen sekretess. Myndigheten har nu tvingats inse att deras boenden avseen­ de kost och logi ska upphandlas offentligt enligt LOU och försöker nu räd­ da det som räddas kan genom att systematiskt åberopa synnerliga skäl för samtliga dessa direktupphandlade avtal. Detta är dock inget annat än en efterhandskonstruktion. Det är tydligt att myndighetens yttrande genomsy­ ras av ett hopplock av i efterhand påkomna omständigheter, vars främsta syfte är att försvara gamla felaktiga upphandlingsrutiner. Det är bra att myndigheten nu har inlett en offentlig upphandling i syfte att teckna ramavtal för sina ABT-boenden. Men detta är för sent påtänkt. Det­ ta skulle myndigheten ha gjort redan när LOU trädde i kraft. Att myndig­ heten nu har insett att deras ABT-boenden är upphandlingspliktiga enligt LOU kan inte förstås på annat sätt än att myndighetens tidigare upphand­ lingsrutiner har varit felaktiga. Enbart de direktupphandlade avtalen för det senaste året har enligt bolagets beräkningar ett värde på ca 60 miljoner kronor. Då har ändå inte separat upphandlade måltidsavtal och andra kring­ �jänster medtagits. Det är stora belopp som på detta sätt undandragits från att konkurrensutsättas på den öppna marknaden. Uppdragen har istället gått till vissa återkommande särskilt utvalda leverantörer som härigenom gyn­ nats på ett otillbörligt sätt. Otillåten direktupphandling anses som den all­ varligaste överträdelsen av gemensamhetsrätten och det är ganska naturligt eftersom någon konkurrens inte kan förekomma då. Myndigheten har i andra hand yrkat att avtalet ska bestå enligt 16 kap 16 § LOU. Bolaget utgår från att det är 16 kap 14 § LOU som avses. Som redan påpekats innefattar målet två separata avtal. Det första avtalet upphörde enligt sin lydelse att gälla den 31 augusti 2011. Detta avtal kan omöjligt omfattas av bestämmelsen. Bolaget bestrider att detta avtal ska bestå och yrkar att detta ska ogiltigförklaras enligt ansökan. Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING Enligt Konkurrensverket godtar EU-domstolen i princip aldrig de skäl som en myndighet anför som synnerliga skäl. Det är den upphandlade myndig­ heten som har bevisbördan för tillämpligheten av åberopad undantagsbe­ stämmelse. I detta mål har bolaget visat att godtagbara skäl inte föreligger. I vart fall har myndigheten, mot bolagets bestridande, inte förmått visa att synnerliga skäl förelegat. Myndigheten genomför för närvarande en förenklad upphandling av ABT­ boenden i enlighet med LOU:s regler. Av myndighetens beskrivning på hemsidan framgår bland annat: "Vid stora strömmar av asylsökande kan behovet av boende under handläggning av asylprocessen överstiga det an­ tal lägenhetsplatser som myndigheten har att tillgå. Myndigheten upphand­ lar därför så kallat ABT-boende." Sista dag för anbud var 2011-12-09, vil­ ket innebär att ett beslut om tecknande av ramavtal med lämpliga leveran­ törer torde vara relativt nära förestående. Bolaget motsätter sig att otillåtet direktupphandlade avtal ska ra bestå efter denna tidpunkt. När den pågåen­ de upphandlingen är avslutad och ramavtal föreligger ska enligt bolagets mening otillåtet direktupphandlade boenden omgående avvecklas och er­ sättas med boenden som upphandlats i enlighet med LOU. Om myndighe­ ten skött den pågående upphandlingen av ABT-boenden på ett uppriktigt och allvarligt menat sätt så ska det efter denna upphandlings avslutande inte finnas något fmisatt behov av de otillåtet direktupphandlade boendena och därmed inte heller något behov av att låta några sådana avtal bestå. Att låta otillåtet direktupphandlade avtal bestå på obestämd tid efter denna tidpunkt vore detsamma som att sanktionera att myndigheten rar fortsätta att bryta mot LOU:s regler. Bolaget vill fästa rättens uppmärksamhet på att myndigheten parallellt med upphandlingen av ramavtal enligt LOU fortsät­ ter att direktupphandla ABT-boenden i betydande omfattning. Bolaget har dokumentation över flera sådana boenden och leverantörer. Vissa av dessa direktupphandlade nya ABT-avtal sträcker sig in i mars månad 2012. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054- 1 1 I LINKÖPING Myndigheten genmäler Det är riktigt att det inför ikraftträdandet av lagen (2010:197) om etable­ ringsinsatser (etableringsreformen) fanns en osäkerhet hos myndigheten om vilka konsekvenser reformen skulle medföra. Det var dock inte mqjligt för myndigheten att kunna förutse omfattningen av de mycket stora pro­ blem som uppstod efter införandet av reformen. Som redogjo1is för i tidi­ gare yttrande är grundtanken med reformen att utlänningar som fatt uppe­ hållstillstånd ska lotsas från myndighetens anläggningsboende direkt till en kommun där det finns möjlighet att fa arbete. Efter införandet av reformen har det på grund av Arbetsförmedlingens svårigheter emellertid uppstått en "propp" i systemet vilket medför att personer med uppehållstillstånd bor kvar i myndighetens boende. Detta innebär i sin tur att det uppstått ett un­ derskott av boendeplatser i en sådan omfattning som myndigheten omöjli­ gen kunnat förutse. Vad gäller prognostiserat behov av platser kan till att bö�ja med konstateras att sådana prognoser är mycket svåra att göra. Det är dock inte riktigt att myndigheten inte beaktat vad myndigheten anför i rap­ port till regeringen om ökat behov av boendeplatser. Utöver det tillskott om 800 platser i det ordinarie boendet som beslutades om under våren 201 1 för att tillgodose ett ökat behov, och som redovisas i tidigare yttran­ de, beaktade myndigheten en förväntad ökning av behovet av antalet plat­ ser för 201 1 genom att under december 2010 •· januari 201 1 besluta om en ytterligare ökning med 600 platser i det ordinarie boendet. På grund av de omständigheter som redovisats tidigare har ökningen av behovet av antalet boendeplatser under 201 1 varit av en sådan omfattning som inte varit mqj­ ligt för myndigheten att förutse. För att på ett effektivt sätt kunna möta ett ökat behov av boendeplatser påbörjade myndigheten under 20 1 1 en rarnav­ talsupphandling avseende tillfälligt boende för asylsökande. Upphandling­ en är ännu inte avslutad. Med beaktande av den oförutsedda situation som uppstått under 20 1 1 och den synnerliga brådskan med att kunna erqjuda måltider och boende åt nyanlända asylsökande, har det varit absolut nöd­ vändigt för myndigheten att direktupphandla tillfälligt boende såväl som Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING måltider. Myndigheten har således inte genomfört otillåtna direktupphand·­ lingar, utan tillåtna sådana. S KÄLENFÖR FÖRVALTNINGSRÄ TTENS AV GÖRA ND E Lagtext m. m. LOU har ändrats genom SFS 2011:1030. Enligt övergångsbestämmelserna ska dock äldre bestämmelser gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet den 1 november 2011. I 1 kap. 2 § andra stycket LOU anges bl.a. att 15 kap. LOU endast tilläm­ pas i fråga om offentlig upphandling som avser s.k. B-tjänster. De upp­ handlingsförfaranden som regleras i 15 kap. LOU är förenklat förfarande och urvalsförfarande. Av 15 kap. 3 § första stycket LOU framgår att en offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfa­ rande. I 15 kap. 3 § andra stycket LOU anges, såvitt aktuellt i målet att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning i de fall förutsätt­ ningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Med direkt­ upphandling avses enligt 2 kap. 23 § LOU en upphandling utan krav på anbud i viss form. Av 15 kap. 4 § LOU följer att den upphandlande myndigheten vid tillämp­ ning av ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande måste iaktta en rad förfarandekrav avseende annonsering. I 16 kap. 15 § 1 LOU sägs, såvitt aktuellt i målet, att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leve­ rantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 §. Enligt 16 kap. 16 § LOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 15 § är uppfyllda. I förarbetena till bestämmelserna i 15 kap. 3 § andra stycket LOU (prop. 2009/10:180 s. 344 f.) anförs bl.a. följande. Uttrycket synnerliga skäl över­ lappar naturligtvis vad som anges om synnerlig brådska i de ovan relatera­ de bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I uttrycket synnerliga skäl ligger dock inte enbart synnerlig brådska. Detta klargjordes i samband med att motsvarande bestämmelse i 6 kap. 2 § andra FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM Sida 19 6054-11 stycket ÄLOU ändrades på så sätt att uttrycket "synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten" ersattes av enbart "synner­ liga skäl". I propositionen (prop. 2001/02:142, s. 99) angavs följande be­ träffande den ändrade bestämmelsen. "Regeln är som tidigare avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande enhe­ ten själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphand-­ ling. --- Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att så­ dana omständigheter föreligger som medger direktupphandling." Förvaltningsrätten gör.följande bedömning. Det är mellan parterna ostridigt att ifrågavarande avtal ingåtts utan föregå­ ende annonsering enligt LOU 15 kap. 4 §. Vidare framgår av utredningen i målet att det aktuella avtalet, efter den senaste förlängningen, var gällande fram till den 31 januari 2012. Bolaget har i målet anfört att myndigheten upphandlat nu aktuella �jänster i strid mot gällande bestämmelser i LOU och yrkar att förvaltningsrätten ogiltighetsförklarar avtalet och dess förlängningar. Myndigheten har som grund för sin inställning anfört att avtalet ingåtts med stöd av 15 kap. 3 § andra stycket LOU genom att det förelegat synnerliga skäl i form av syn­ nerlig brådska. För det fall rätten skulle förklara avtalet ogiltigt har myn­ digheten som alternativt yrkande framställt att avtalet ändå ska :fa bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Synnerliga skäl Av 15 kap. 3 § andra stycket punkten 2 framgår bl.a. att direktupphandling får användas i tillämplig omfattning om det finns synnerliga skäl. Ett så­ dant skäl kan vara att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Av förarbetena till bestämmel- Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 ILINKÖPING sen framgår att det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Myn­ digheten har som stöd för att det förelegat synnerlig brådska - utanför myndighetens kontroll - anfört att antalet asylsökande som behöver boen­ de genom myndighetens försorg ökat på ett sätt som varit omöjligt för myndigheten att förutspå. Att tillhandahålla boende och mat till asylsökande utgör en av myndighe­ tens normala uppgifter. För att åstadkomma detta krävs att verksamheten planeras på ett sådant sätt att man tar rimliga hänsyn till omständigheter som ligger utanför såväl myndighetens som nationens händelsehorisont. Av aktuella förarbeten framgår att brådska som beror på egen bristande planering inte grundar rätt till direktupphandling. Av intresse i målet är att myndigheten i ett tidigare mål där omständigheterna var likaiiade, se Kammarrätten i Jönköpings dom den 13 februari i mål nr 2972-11, anfört synnerlig brådska under 2010 som skäl för upphandling utan föregående annonsering. Det framstår för förvaltningsrätten som orimligt att det på detta område år efter år inträffar oförutsedda händelser som myndigheten inte kan planera för. Den brådska som uppstått :far därför anses ha upp­ kommit genom myndighetens egen bristande planering. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning har inte myndigheten i målet kunnat påvisa de synnerliga skäl som grundar rätt till direktupphandling. Det i målet aktuella avtalet samt dess förlängningar :far därför anses utgöra en otillåten direkt­ upphandling. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Enligt bestämmelsen i 16 kap. 16 § LOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet :far bestå trots att förutsätt­ ningarna för ogiltighet enligt 15 § är uppfyllda. Att tillhandahålla asylsö­ kande kost och logi :far enligt förvaltningsrättens mening utgöra ett allmän­ intresse av vikt då de asylsökandes möjligheter att på egen hand tillgodose Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6054-11 I LINKÖPING dessa behov får anses begränsade. Emellertid har avtalet, med dess senaste förlängning, enligt uppgift från myndigheten upphört att gälla den 31 janu­ ari 2012. Det föreligger därför inte några tvingande hänsyn som föranleder att avtalet trots ogiltighet ska bestå. Mot bakgrund av det ovan anförda ska avtalet om boende m.m. för asylsö­ kande mellan Migrationsverket och Nord�jögården AB för perioden 2011- 04-20--2011-08-3lsamt avtalets samtliga förlängningar förklaras ogiltigt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 l 09/1D LOU) iul!� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fötvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3 1 09 / l D LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,