FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-01-31 Meddelad i Malmö Mål nr Sida 1 (7) 709-19 KONKURRENSVERKET SÖKANDE 201[ -01- 3 1 Avd Dnr Poolarna Clean AB, 556935-8194 Ombud: advokaten Pontus Bergman och biträdande jurist Emelie ¾MRfllelin Bergman & Eek Advokat AB Kyrkogatan 13 222 22 Lund MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö Ombud: advokaten Annika Andersson och jur. kand. Hanna Wackå Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ogiltigförklaring. Dok.Id 483614 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 709-19 MKB Fastighets AB (MKB) genomför en upphandling av ramavtal för städ­ tjänster avseende åtta olika anbudsområden i Malmö (ref nr 20 l 8MKB- 3333). Med hänvisning till att anbudsprövning och anbudsutvärdering dragit ut på tiden för de aktuella områdena och att MKB haft ett akut behov av de aktuella tjänsterna för att inte stå utan städning av sina hyresfastigheter har MKB genom direktupphandling ingått följande avtal avseende städtjänster som gäller från och med den 1 januari 2019 till och med den 31 januari 2019. Atlantis Städ & Sanering AB avseende område Möllevången Fridhems Städ & Stöd AB avseende område Västra hamnen Villa & Fastighetsassistans i Skåne AB avseende område Gullviks­ borg och LEDEB AB avseende område City YRKANDE OCH INSTÄLLNING Poolarna Clean AB (Poolarna) ansöker om överprövning och yrkar i det här målet att förvaltningsrätten ogiltigförklarar de avtal som MKB slutit via direktupphandling för januari månad 2019. Till stöd för sin talan anför bola­ get bl.a. följande. Avtalen har slutits i strid med den avtalsspärr som gäller sedan den 27 de­ cember 2018. I den mån avtalen inte anses slutna i strid med avtalsspärren måste i vart fall beaktas att ingåendet av avtalen har inneburit en överträ­ delse av flera allmänna principer som gäller enligt LOU samt såväl svensk som unionsrättslig praxis. Hanteringen har i praktiken inneburit att man kringgått avtalsspärren. Syftet med avtalsspärren är att förhindra att upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 709-19 handlande myndighet ingår avtal innan tidsfristen för att begära överpröv­ ning har löpt ut och därigenom inskränker övriga anbudsgivares rätt till överprövning. Redan vid avtalens ingående får det anses i princip klarlagt att det för vart och ett av avtalen förelegat mycket stor sannolikhet för förlängning. Redan för det fall avtalen förlängs med en månad kommer, baserat på MKB:s egna beräkningar, värdet på avtalen att överstiga gränsen för direktupphandling. I sammanhanget kan särskilt noteras området Möllevången för vilket upp­ handlingen avbrutits och det i brist på annan information från MKB får an­ tas att det tecknade avtalet kommer att förlängas under avsevärd framtid. Med hänsyn till det anförda får det anses visat att den av MKB framlagda beräkningen av värdet på nu aktuella avtalen är alldeles för lågt och att det verkliga värdet har överstigit gränsen för direktupphandling. Rätt att genom­ föra direktupphandling avseende nu aktuella avtal har därmed inte förelegat. Att Poolarna, trots att man tidigare tillhandahållit samma tjänster, inte getts möjlighet att fortsätta tillhandahålla tjänster i samband med att det förelegat ett behov av en tillfällig lösning utgör ett kraftigt avsteg från vad som annars får anses vara normen. Genom MKB:s felaktiga agerande har Poolarna förnekats möjlighet att för­ länga sina avtal, vilket har inneburit att bolaget lidit skada. Den av MKB förda argumentationen om att avtalen ska få bestå, även om det föreligger grund för att förklara avtalen ogiltiga jämlikt 20 kap. 13 § LOU, innebär att Poolarna, för det fall argumentationen vinner framgång, li­ der skada till följd av att bolaget felaktigt utestängts från avtal som det rätte­ ligen skulle ha tilldelats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 709-19 MKB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Aktuella avtal har inte tecknats i strid med avtalsspärr för upphandlingen av­ seende ramavtal för städtjänster. MKB har inte heller tecknat avtal med "vinnande" leverantörer utan med leverantörer som varit villiga att utföra de aktuella tjänsterna under en mycket kort period och som haft kännedom om lokalerna. Avtalen avser endast perioden januari månad och är således inte på något sätt avtal med motsvarande omfattning som upphandlingen avse­ ende ramavtal för städtjänster. MKB har vid beräkningen uppskattat de aktuella avtalens värde till cirka 300 000 kr. MBK har inte heller tidigare under räkenskapsåret gjort andra direktupphandlingar av samma slag. MKB har därför haft rätt att genomföra direktupphandling av nu aktuella avtal mot bakgrund av att avtalens värde inte överstiger direktupphandlingsgränsen enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU. Om förvaltningsrätten kommer fram till att det finns förutsättning för ogil­ tighet avseende nu aktuella avtal, ska förvaltningsrätten besluta att avtalen får bestå enligt 20 kap. 14 § LOU mot bakgrund av att det föreligger tving­ ande hänsyn till ett allmänintresse. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om ömse­ sidigt erkännande och propo1iionalitet ska iakttas. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 709-19 Avdelning 1 I MALMÖ bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myn­ digheten och en leverantör. Enligt 20 kap. 4 § punkt 2 LOU får dock giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör prövas efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Rätten ska enligt 13 § första stycket besluta att ett sådant avtal är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupp­ handling enligt 19 kap. Enligt andra stycket ska ett avtal också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har över­ trätts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU får direktupphandling användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjäns­ ter. Direktupphandling innebär att upphandlingen görs utan krav på anbud i viss form. När det gäller direktupphandlingar finns det inga särskilda förfarande­ regler utan det står den upphandlande myndigheten fritt organisera förfaran­ det på det sätt som är lämpligt för myndigheten, men med iakttagande av de allmänna principerna. Det ankommer emellertid på den upphandlande myn­ digheten att kunna visa, vid en eventuell domstolsprocess eller på begäran Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 709-19 Avdelning 1 I MALMÖ av tillsynsmyndigheten, att direktupphandlingen vilar på godtagbara skäl (se HFD 2018 ref. 60). Förvaltningsrättens bedömning Poolarna har ansökt om överprövning av MKB:s upphandling av ramavtal för städtjänster. Ansökan handläggs i mål nr 140-19. I den upphandlingen gäller förlängd avtalsspärr under handläggningen i förvaltningsrätten. Det aktuella målet gäller giltigheten av de avtal MKB har ingått efter direkt­ upphandling av motsvarande städtjänster för perioden januari 2019. MKB anger uppskattat värde av de direktupphandlade tjänsterna till 300 000 kr. Poolarna ifrågasätter inte den beräkningen i sig, men gör gällande att beräk­ ningen även ska omfatta värdet av avtal för kommande perioder. Vid beräkningen av värdet av en upphandling under tröskelvärdena ska vär­ det uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen (19 kap. 8 § första stycket LOU). Vid beräkningen ska även options- och förlängningsklausuler beaktas, liksom direktupphandlingar av samma slag som gjorts av upphandlande myndighet under räkenskapsåret. MKB:s avtal för januari 2019 innehåller inte några options- eller förlängningsklausuler. Enligt MKB har bolaget inte gjort några direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret. Det av MKB angivna värdet av direktupphandlingen läggs därför till grund för den fortsatta bedömningen. Upphandlingens värde understiger 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LOU. MKB har därmed enligt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU haft rätt att genomföra upphandlingen som en direktupphandling. Det fram­ går vidare att bakgrunden till direktupphandlingen var att MKB annars inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 709-19 hade haft städning av sina hyresfastigheter under januari. Då någon avtals­ spärr inte gällt för den upphandlingen har det saknats hinder för MKB att sluta avtal direkt (20 kap. 2 § 4 LOU). Mot denna bakgrund, och då det inte heller i övrigt framkommit att MKB har handlat i strid med de allmänna principerna för upphandling, föreligger inte skäl att förklara avtalen för januari månad 2019 ogiltiga enligt 20 kap. 13 § LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Kerstin Hardgren Ulrika Skogler har föredragit målet I-� �!l:t Bl.l·O·lod- ,1l :.::, SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämnanamnochpersonnummereller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. - - ---- -------···························· För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphanclling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se