FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Frida Axelsson Föredraganden DOM Mål nr 3670-11 Enhet 2 Sida 1 (7) SÖKANDE Trimtec AB, 556622-7004 Finlandsgatan 62 164 74 Kista 2011-12-14 Meddelad i Falun Ombud: Advokat Morvarid Dorkhan Nilsson och Jur.kand. Tobias Nilsson Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 10123 Stockholm MOTPARTER 1. Lantmäteriet 801 82 Gävle 2. Leica Geosystems AB, 556098-9690 Box 781 191 27 Sollentuna Ombud för 2: Advokat Johan Carle, Advokat Tomas Kjellgren, Jur.kand. Daniel Björklund och Jur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DokJd44145 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:.00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 I FALUN Enhet 2 BAKGRUND Lantmäteriet genomför, i form av öppet förfarande, en upphandling av Leasing av mätinstrument, diarenummer 104- 2010/2936. Genom beslut den 17 maj 2011 tilldelades kontrakt till Trimtec AB (Trimtec). Leica Geo­ systems AB (Leica), som uteslutits, ansökte då om överprövning. Förvalt­ ningsrätten i Falun beslutade den 7 juli 2011 i mål m 2301-11 att anbuds­ utvärderingen skulle göras om med beaktande av anbud från Leica. Lantmäteriet har härefter genomfört en ny utvärdering och genom beslut den 17 augusti 2011 tilldelat kontrakt till Leica. YRKANDEN Trimtec ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas på så sätt att anbudet från Leica inte ska beaktas vid utvärde­ ringen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Trimtec anför att vinnande anbud inte uppfyller alla ställda skall-krav samt att Lantmäteriet, genom att sälja delar av den instrumentpark som omfattas av upphandling­ en, väsentligen har förändrat förutsättningarna för upphandlingen. Lantmä­ teriet har därigenom brutit mot LOU och Trimtec har lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Lantmäteriet bestrider bifall till ansökan och anför att Lantmäteriet inte har avvikit från de i anbudsförfrågan angivna förutsättningarna och att upphandlingen har genomförts med iakttagande av gällande upphandlings­ rätt. Leica bestrider bifall till ansökan och anför att anbudet uppfyller alla skall­ krav samt att någon väsentlig ändring vad gäller instrumentparken har inte skett som utgör grund för att göra om upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse har skett om den upphandlande myndigheten har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 I FALUN Enhet 2 brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medföli att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap 5 § LOU). Av 1 kap 9 § LOU fö�jer att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäm1ande och propoliionalitet iakttas. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav inte får beaktas vid utvärderingen. Sådana krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Frågan om Leicas anbud avgetts i enlighet med förfrågningsunderlaget (alternativa kontrollenheter) Trimtec gör gällande att Leica har lämnat ett anbud som innehåller alterna­ tiva kontrollenheter, vilket inte är tillåtet i upphandlingen. Lantmäteriet anför att Leica endast har lämnat ett anbud eftersom endast en teknisk spe­ cifikation och ett pris har lämnats. Vidare har Leica endast tillhandahållit en kontrollenhet till testerna. Leica, som instämmer i Lantmäteriet bedöm­ ning, tillägger att funktion, pris och prestanda på den offererade utrust­ ningen är densamma oavsett vilken kontrollenhet som användaren begag­ nar sig av. Beteckningen CS10/ CS15 markerar endast viss skillnad i kon­ trollenhetens keyboard och display. Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Leica lämnat ett anbud som inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget. I argumentationen har även ifrågasatts om Leica, i strid med förfrågningsunderlaget, lämnat ett anbud med alternativt utförande. När det gäller anbud med alternativa utföranden föreskrivs i 6 kap 9 § LOU att sådana anbud, under vissa omständigheter, får utvärderas om den upphandlande myndigheten angett i aimonsen att sådana anbud är tillåtna. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 !FALUN Enhet2 Förvaltningsrätten, som har tagit del av förfrågningsunderlaget i aktuella delar, har genom den argumentation Trimtec fö1i fram i målet inte överty­ gats om att Leica avgett ett anbud i strid med förfrågningsunderlaget. För­ valtningsrätten, som heller inte kan fim1a att fråga är om ett anbud med alternativt utförande, gör sålunda bedömningen att anbud har lämnats i enlighet med förfrågningsunderlaget och att det därför inte förelegat hinder mot att utvärdera anbudet på den nu åberopade grunden. Fråga om Lecias anbud brister i skall-kravsuppfyllelse avseende luftfuktighet Trimtec påstår vidare Leicas anbud brister i skallkravsuppfyllelse då det inte är tillräckligt att utrustningen under begränsad tid kan användas i 100 % luftfuktighet. Kravet ska tolkas som att utrustningen ska fungera i en miljö med 100 % luftfuktighet kontinuerligt. Lantmäteriet anför att det inte har ställt något krav på kontinuitet vad gäller luftfuktighet på 100 % och har därmed bedömt att Leicas anbud uppfyller kravet. Leica uppger för egen del att den offererade utrustningen uppfyller kravet och att Leica en­ dast har förtydligat under vilken tid och under vilka förutsättningar utrust­ ningen kan utsättas för 100 % luftfuktighet. I bilaga 6 Kravspecifikation totalstation anges under punkt 2.3 Lirftfuktig­ het I00 %, Leica har i sitt anbud angett Ja, kravet uppfyllt och för be­ vis/verifikat hänvisat till sidan 1 i sin tekniska specifikation. Där har an­ getts följande: Luftfuktighet: Kontinuerligt 9.5 % i enlighet med !SO9022- 13-06, !SO9022-12-04 och MIL STD 810 F-.5074-1, klassning IP5.5. In­ strumenten är testade för och kan utsättas för I00 % h!ftfuktighet under begränsad tid, t.ex. under en arbetsdagförutsatt att lagring av instrumen­ tet efter användandet sker enligt medjåljande instruktioner. Enligt förvaltningsrättens uppfattning måste uppställda hav i första hand bedömas utifrån havets ordalydelse och formulering. I förevarande fall har Trimtec tolkat kravet på ett mer långtgående sätt än Lantmäteriet och Lei­ ca. Trimtec har dock inte gjort gällande att kravet skulle stå i strid med transparensprincipen. Enligt förvaltningsrätten bör, i fall som det nu aktu- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 I FALUN Enhet 2 ella, kravet tolkas bl.a. med hänsyn till hur produkten i fråga ska användas i praktiken. Vid en sådan bedömning finner förvaltningsrätten att de av Leica offererade produkterna får anses uppfylla förfrågningsunderlagets krav på tolerans mot luftfuktighet. Skäl för ingripande enligt LOU förelig­ ger därmed inte på denna grund. Frågan om Leica tillåtitsjustera anbudet på ett otillåtet sätt Trimtec har vidare gjort gällande att Leica på ett otillåtet sätt justerat sitt anbud genom att först efter sista datum för anbudsgivning leverera den utrustning som skulle fälttestas. Leica har mot detta invänt att anbudet vid tidpunkten för anbudsgivning varit komplett. Vidare påpekar Leica att Trimtec inte utvecklat hur detta skulle kunna utgöra en otillåten justering. Lecia uppger vidare att någon ny uppgift inte tillförts anbudet. Enligt 9 kap 8 § andra stycket LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Trimtec inte visat att det före­ kommit någon otillåten justering/komplettering av anbudet efter anbuds­ räkningstidens utgång, särskilt då någon ändring inte synes ha skett av lämnat anbud. Trimtec har heller inte anfört att det av förfrågningsunderla­ get framgår att den aktuella fältutrustningen skulle getts in innan anbuds­ räkningstiden löpt ut. Vid dessa förhållanden föreligger inte skäl för ingri­ pande enligt LOU på denna grund. Anbudsspråk Trimtec gör gällande att Leicas anbud strider mot kravet på att anbudet med samtliga ingivna dokument ska vara avfattade på svenska samt att Leica, för att styrka att kravet i punkt 7.2 i anbudsförfrågan är uppfyllt, har bilagt fyra återvinningscertifikat vilka inte är på svenska. Lantmäteriet an­ ser att anbudet uppfyller språkkravet då aktuellt krav i punkt 7.2 har upp- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 I FALUN Enhet 2 fyllts genom egenförsäkran från Leica, Lantmäteriet har således inte beak­ tat de bilagda intygen vid anbudsprövningen. Leica uppger för egen del att anbudet uppfyller aktuellt krav i punkt 7.2 genom egenförsäkran samt att man såsom upplysning har bilagt återvinningscertifikaten för de offererade produkterna. I anbudsförfrågan punkt 4 anges att anbud ska avges på svenska samt att med anbud avses alla ingående dokument. Vad gäller miljökravet i punkt 7.2 föreskrivs att anbudslämnaren genom egenförsäkran intygar att offere­ rade produkter uppfyller miljökravet. Förvaltningsrätten konstaterar att Leica har gjort en sådan egenförsäkran till sitt anbud samt att de bilagda intygen därmed inte är behövliga för att bedöma om anbudet uppfyller det aktuella kravet. Enligt förvaltningsrätten måste det aktuella språk- kravet rimligen avse de dokument som har betydelse för anbudsutvärderingen. Lantmäteriet har sålunda inte överträtt likabehandlingsprincipen i nu aktu­ ellt avseende när anbudet från Leica utvärderades. Skäl för ingripande en­ ligt LOU föreligger därmed inte på denna grund. Fråga omförutsättningarnaför upphandlingen väsentligen harförändrats Trimtec har i detta avseende gjort gällande att förutsättningarna för upp­ handlingen väsentligen har förändrats när Lantmäteriet har avyttrat delar av den befintliga instrumentpark som enligt anbudsförfrågan ska värderas av anbudsgivaren och övertas av den anbudsgivare som tilldelas kontrakt. Anbudsgivarens offererade pris vägs in i totalpriset vid anbudsutvärdering. Vidare skulle ett totalpris för utrustningen lämnas. Trimtecs anbud hade sett annorlunda ut om de nya förhållandena varit kända inför anbudsgiv­ ningen. Lantmäteriet anför att för att verksamheten ska fungera utan stör­ ningar fram till att upphandlingen har slutförts har Lantmäteriet efter in­ venteringen nödgats uppdatera instrumentparken genom utbyte av instru­ ment. Värdet på de nytillkomna instrumenten överstiger de avyttrade in­ strumentens värde varvid ingen av anbudsgivarna kan komma att lida ska­ da. Även om förändringarna i instrumentparken varit kända under upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3670-11 IFALUN Enhet 2 handlingen så är de av den art att de inte påverkar utfallet av upphandling­ en beroende på den stora prisdifferensen mellan anbuden. Trimtec har inte övertygat förvaltningsrätten om att den ändring som har skett av den instrumentpark som ingår i upphandlingen är så väsentlig att den kan ha påverkat anbudsgivningen. Skäl för ingripande enligt LOU fö­ religger därmed inte heller på denna grund. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. H��/MAJ Ö�§RYLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ l c LOU). Karin Forslund Johansson rådman t1- 1✓ �