29. SEP. 2015 13:52 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Avd.3 Ventilationsutveckling VUAB AB� 556127-1882 Kemistvägen 2 183 79 Täby Ombud: Peter Roos Adress som ovan MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN NR. 5486 I GÖTEBORG 2015�09-29 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, ftirkortad LOU Mål nr 6589-15 Sida 1 (7) S. 2 ,, ,-; ir -·OS- 2 9 i..·,Hv Avd Dnr KSnr AktbH _, ))ok;.ld 361948 Postadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031- 732 70 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Box 53197 400 15 Göteborg FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Föxvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 29.SEP.2015 13:52 Forvaltningsratten GBG NR.5486 S. 3 6589"15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM Sida2 Kungsbacka kommun (kommunen) genomför en upphandling av pelletsanläggning till Fjordskolan genom ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslut den 23 juni 2015 framgår att VOTAB vunnit upphandlingen. Ventilationsutveckling VUAB (VUAB) har uteslutits från upphandlingen, med i huvudsak följande motivering. VUAB har inte lyckats att uppfylla två av de obligatoriska kraven i upphandlingen. De har dels angivit en felaktig placering av ackumulatortank och dels offererat en pelletspanna som inte är likvärdig med ETA HACK. YRKANDEN M.M. VUAB ansöker om överprövning och fu anses yrka att upphandlingen inte får avslutas före rättelse gjorts på så sätt att deras anbud ska ingå i utvärderingen. Eftersom de har offererat det lägsta priset ska deras anbud därefter antas. De anser att de följt rambeskdvningen och att kommunen d!:irför inte kan besluta om en produkt duger eller inte. De anser vidare att deras alternativa placering av ackumulatortanken inte är skäl for uteslutning eftersom kommunen i rambeskri'vningen uppmanat till alternativa placeringar av den. Vad gäller pelletsbrännaren har kommunen angett att den ska vara försedd med ett säkerhetssystem mot bakbrand, vilket den pelletsbrännaren som de offererat har. Att hänvisa till att ETA HACK sätter standarden för funktionen begränsar alla övriga alternativ, vilket inte är förenligt med LOU. VUAB har lidit skada av kommunens agerande eftersom deras anbud har det lägsta priset och de således skulle vunnit upphandlingen om de inte uteslutits. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. De har inte åsidosatt konkurrensen eller i övrigt brutit mot någon bestämmelse i LOU. VUAB har därför inte lidit någon skada. VUAB har vid besi:ik på 29. SEP. 2015 13:53 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR.5486 S. 4 Sida3 DOM 6589-15 Forvaltningsratten GBG Fjordskolan fått vetskap om att befintliga ackumulatortankar idag är placerade bakom. tänkt placering av ny pelletspanna, De ska sedan placeras i utrymmet fflr en oljetank som ska demonteras, VUAB har i sitt anbud angivit att ackumulatortankar ska stå kvar medan ny ackumulatortank ska placeras i utrymmet för oljetanken. Detta är således i strid med förfrågningsunderlaget. Gållande skrivningen i rambeskrivningen syftar den till alternativ placering av ny pelletspanna och ackumulatortank. Den ska inte tolkas som att den öppnar för alternativa placeringar av befintliga ackumulatortankar. Vad gäller val av pelletspanna har det inte varit möjligt för kommunen att beskriva den aktuella produkten på annat sätt än genom hänvisning till ett visst varumärke, här ETA HACK. eller likvärdig. ETA HACK har en s,k cellsluss med funktionen att förhindra ett öppet flöde mellan pelletspannan och silon. Cellslussen gör att brinnande material inte kan spridas mellan enheterna och ger därför ett fullständigt skydd mot bakbrand. Om pelletspannan endast har en brandklaffkan det bli en fri väg mellan pannan och silon, vilket inte är ett tillräckligt skydd mot bakbrand. Den pelletspannan som VUAB har offererat fu· på så sätt inte likvärdig med ETA HACK, När en upphandlande myndighet hänvisar till en viss produkt måste leverantörerna kunna räkna med att bl.a. produktens funktion utgör en måttstock för bedömning av likvärdig produkt, oavsett om funktionen framgår av förfrågningsunderlaget Gfr Kammarrätten i Jönköping 437-12) Upphandlande myndigheter ska vidare ha full rådighet över det som. efterfrågas i upphandlingen. Vad VUAB har för uppfattning om pelletspannans brands�erhetsfunktion saknar d!irflj,: här betydelse Gfr Kammarrätten i Göteborg 1421-13). 29. SEP. 2015 13:53 Forvaltningsratten GBG NR. 5486 S. 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM Sida4 6589-15 SKÄLENFÖRFÖRVALTNlNGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudpdncip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfi: Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även :torfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). 29. SEP. 2015 13 : 53 FÖRV.Al.TNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR.5486 S.6 Sida s DOM 6589-15 Forvaltningsratten GBG Förvaltningsrattens bedömning Frågan i målet är om VUAB:s alternativa placering av ackumulatortankar samt funktionen av dess offererade pelletspanna kan anses uppfylla upphandlingens ställda skawkrav eller om kommunen gjort rätt då VUAB uteslöts ur upphandlingen. Det första ska-kravet avser pelletspannomas placering. I rambeskrivningen på sidan 7 framkommer: "Pannorna skall vara kopplade mot tre ackumulatortankar a 2200 liter. 2 av dessa tankar är befintliga. 1 ny (av samma storlek ochfabrikat) skall installeras. Fabrikat Fröling 2200 liter skall användas. Koppling skall utföras enligt kopplingsschema i bilaga till denna handling. '' Enligtuppställningsritningskanypelletspannaplacerasframförbefintliga ackumulato1iankar. VUAB har i sitt anbud placerat den nya pelletspannan på det ställe där upphandlingen ställt som krav att befintliga ackumulatortankar kommer att stå. VUAB har inte ifrågasatt att de placerat ackumulatortankarna på ställe som avviker från fötfi:ågningsunderlaget, men har anfö1i att de agerat så då de uppmanats till att komma med alternativa lösningar. På sidan 8 i rambeslaivningen framkom.mer följande: "Anbudsgivru:en skall lämna en beskrivning på tänkt lösning samt eventuella avsteg från bifogade uppställnings- och principritningar'i. Förvaltningsrätten instämmer i kommunens bedömning att en sådan skrivningendastkansyftatillplaceringavdetsomupphandlasochinte kommunens befmtliga system. Skrivningen kan vidare inte ses som en uppmaning utan snarare en upplysning. Således har VUAB på ett korrekt sätt uteslutits ur upphandlingen då de inte uppfyllt alla obligatoriska krav, Oaktat om de uppfyllt det andra ska-kravet, d.v.s. om de offererat en likvärdig pelletspanna som. ETA HACK eller inte har de därför inte lidit 29.SEP.2015 13:53 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 5486 S. 7 -- Forvaltningsratten GBG DOM Sida 6 6589-15 någon skada. Förvaltningsrätten ser ändå skäl att pröva huruvida de uppfyllit ska-kravet om pelletspa.nna. Ur rambeskrivningen på sidan 1 1-12 framkommer följande: 'lPHC.l Fastbränslebrännare Pelletspanna skall vara avfabrikat ETA HACK eller likvärdig med en total effektpåminst200kW. (...) Fastbränslebrännare skall vatajörsedd med säkerhetssystem mot bakbrand. " De tekniska specifikationerna som förekommer i ett förfrågningsunderlag får som huvudregel inte innehålla hänvisningar till bl.a. ett visst varumärke. Undantag f'ar dock göras om det annars inte går att beskriva föremålet för upphandlingen på ett tillräckligt preciserat och begripligt sätt. I sådana fall ska varumärket följas av orden "eller likvärdigt" (6 kap. 4 § LOU). VUAB har anfört att den panna de har offererat har skydd mot bakbrand vilket ställts upp som lcrav i upphandlingen. Om ETA HACK vidare ska sätta standarden skulle i sådana fall alla pannor som inte har precis likadana lösningar uteslutas. Förvaltningsrätten bedömer att kommunen gjort det sannolikt att det varit nödvändigt att peka ut just pelletspannan ETA HACK i förfrågningsunderlaget Vidare har det inte framkommit något som tyder på att specificerandet av ETA HACK har varit konkurrensbegränsande på ett sådant sätt att alla andra alternativ uteslutits. Underlaget är uppbyggt på så sätt att först nämns att pannan ska vara av märket ETA HACK eller likvärdigt och senare specificeras att pannan ska ha skydd för bakbrand. En sådan här fonnulering skulle förvisso kunna tolkas som att det räcker att pannan har ett skydd för bakbrand, och inte att systemet måste vara uppbyggt med en cellsluss som ETA HACK. När ett visst varumärke pekas ut borde dock anbudsgivama kunna anta att den utpekade produktens funktion utgör måttstock för 29SEP2513 Forvatningsrat enG ..ltBG 01 54 FÖRVALTNINGSRÄTTE I GÖTEBOR G N DO M : bedömning avlikvärdigprodukt( jfrK a en gsomm nr437-446-1 2) VUABha rsåled s i e u p fy llit k �kr ,entsaoma p pelletspann ans kavara avt ypen ETAHACK l l lik e e r v ärd g sak narforvaltningsrätt en sk äl att ingr i p u h d a m o t p p i . S HURMANÖVERKLAG sebila 1 ,a g lin g en . D V 3109 /1 B LO Föredragandeimåleth arvaritfo altn g ätt t i E D ahl ( ä iJönköpin d i ammant insrsn e ern . ag a ge t - 658915 Sda i7 29.SEP.2015 13:54 Forva1tningsratten GBG NR.5486 S. 9 B1laga 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill Ö'O'crklaga förvaltninguättens beslut ska skri.va till Kimurum-ätten i Götebotg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrlitten. Övei:klagmdet ska ha kommit in till förvalt­ ningsmuen inom tte veckor från den dag då. klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förha.ndliug, eller det vid en sådan förhandling ha.i: ll.\'lgetts när besluret kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre vecko.i: föln dm dag domstoltns beslut meddelades. Tiden fö:i: öve,;­ klagandet för offentlig part riiknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö.r övcrkl.ag.lndet infaller på lördag, $Öndag eller helgdag, :tnidsommarafton, julafton ellet nyårsafton ricltet det att skrivelsen kommer in nästa vudåg. Förattettöverklagandeska.kunnatas uppi kam.o:lll.i:.clttten fotdwi 11-rt pr6vmngstillstånd meddelas. Kammarritten lämnar prövningstill­ stlnd om där klaganden kan nå.s fci:r delg;ivnmg. Om dessa uppgifteJ: hu lämnats tidigare i mMet - och om de fortfarande ä.r aktutlla - behöver de inte uppges igen. Om kla.ga.nden Mlitax ombud, ska ombudets naixw, posmdi:ess, e­ postad:r:ess, telet"ooowmxie,; till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nä,Son pei:soii.- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringenutandtöjsm.ilanmälastillkammar.rät­ ten. 2. den dom/beslut som övetklagas med upp­ gift om förv-almirigsrättens namn, mitnurn,. mer samt dagen ffir beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd fö.r en begäran om p.rö\lnlngstillstmcJ. 4. den iu,.dxing av förvalo:tlngsrättens dom/beslut som klaganden vill fA till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åbe.ropa och vad han/hon vill styrka med varje sä.rskilt bevis. Ad.ressen till fö:rv"altningsrätten framgår :a,'1T do­ m.en/beslutet. 1 . det fJ.M.s anledning att bewivla i:ikogheten av det slut som fönraltningsrätt:en ha:r kommit till, Detta.gäl1e.rmålomövup:rövningenligt; 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgru: att bedöma riktigheten av det slut som föt­ valtnings.rättcn har kommit till, 3. detäi:avvikt:förledning:w:r:ättstilliimpning­ en att äverltlagandet prövas av högi:e .tätt, el­ ler 4. deta.nna..rsfinnssynnerligaskälattpröva över�de,. Om p.rövningst:illstå.nd inte meddelas står för­ vsl,�srättens beslut fast Det är dätlör viktigt att det kla.n: och tydligt fra.mgär av öve.rldagandet till karnmat:t:ätten varföi: man anse.i: att p.röv­ ningstillstånd böt meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/o.rganisationsnurarner, postadi:ess, e•posta.dress och telefonnumme.r till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress klagande av rattens dom eller beslut har löpt ut. • lagen (2007:1091) om o!fentlig upph11ndling, • lagen(2007:1092)omupphandlingio.om. omrlidenavatt� encr� transporter och posttjlii:ister, eller • lagen.(2011:1029) omupphandlingpå.ffä:- sva.rs- och säkcrhetsom:cldet. I de flesta fall & avtal slutas när tio dagar ha.i: gått f.cln det att rätten avgjorc målet ellet upp­ hävt ettinterimistiskt beslut I vissa fall fåx avw slums omedelba.rt Ett överklagande a.v rättens a.vgö:ra.nde fä.i: inte prövas sedan avttl har slutits. Fullständiginfo:r.ma.tion finnsi16kapitletide ö