Dok.Id 80661 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LULEÅ 2016-12-22 Meddelad i Luleå SÖKANDE Servicebolaget Nord AB, 556290-3632 Ombud: Advokat Anders Olofsson Box 263 826 26 Söderhamn MOTPA RT Bodens kommun 961 86 Boden SAKEN Målm 1708-16 I Sida 1 (25) .iz- 2 3 · Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. '\"f1," � .l.'..H,J ( Avd Dnr KSnr . Aktbil KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 708-16 2016-12-22 !LULEÅ BAKGRUND Bodens kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat ramavtal gällande storköksservice (dnr KS226-16). Av tilldelningsbeslutet framkommer att kommunen beslutat att teckna avtal med Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB. Servicebolaget Nord AB (Servicebolaget) var en av tre leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen men ansågs inte uppfylla de obligatoriska kraven i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Vad Servicebolaget yrkar Servicebolaget har ansökt om överprövning och yrkat enligt följande: I första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud förkastas. I andra hand att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen får avslu­ tas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att bolagets anbud beaktas vid utvärdering. I tredje hand att upphandlingen ska göras om. Kommunens inställning Kommunen anser att ansökan om överprövning ska lämnas utan bifall. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida3 1708-16 !LULEÅ 2016-12-22 VADPARTERNAFRAMFÖR Servicebolaget För det fall förvaltningsrätten gör samma bedömning som bolaget i alla frå­ gor ska dess förstahandsyrkande bifallas. För det fall rätten istället skulle anse att uteslutningen av bolaget var felaktig men att även Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud skulle beaktas är det tillräckligt att andrahandsyrkandet vinner bifall. Då bolagets anbud alldeles oavsett skulle ha gått vidare till utvärdering ska de bli föremål för tilldelning då det skulle tecknats avtal med tre leverantö­ rer. Om förvaltningsrätten gör bedömningen att vara sig bolaget eller Norrbot­ tens Kyl & Maskinteknik AB skulle ha gått vidare ska tredjehandsyrkandet bifallas. Norrbottens Kyl & MaskinteknikAB:s ekonomiska ställning Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är ett nystartat företag som inte upp­ fyller kravet på "god kreditvärdighet" (enligt förfrågningsunderlagets punkt AFB.52) hos kreditupplysningsföretaget Justitia. Det framgår inte heller att det i förfrågningsunderlaget angivna kravet på "ekonomisk ställning" (punkten AFB.52) är uppfyllt. Under samma punkt anges att om anbudsgivaren inte uppfyller kravet angående ekonomisk stabi­ litet accepteras intyg från bank eller liknande som intygar att anbudsgivaren har den ekonomiska ställning som krävs för att genomföra uppdraget. Norr- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708 -16 2016-12-22 bottens Kyl & Maskinteknik AB har inte till sitt anbud bifogat några sådana handlingar eller något sådant intyg som styrker att angivet krav är uppfyllt. De handlingar Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB bifogat sitt anbud visar inte att det skulle föreligga något organisatoriskt, ekonomiskt eller ägar­ mässigt samband mellan dem och de bolag vars utdrag ur UC:s register som bilagerats. Kommunen skulle rätteligen ha bortsett från dessa registerutdrag. Kommunen har, dock trots angivet förhållande, vid prövning och utvärde­ ring av vinnande anbud endast beaktat Justitias företagsrapporter avseende AB Bodens Hem & Hushållstjänst och Norrbottens Kyl & Maskinservice AB. Detta trots att det av anbudet inte framgick vilket organisatoriskt, eko­ nomiskt eller ägarmässigt samband som förelåg mellan bolagen och trots att varken AB Bodens Hem & Hushållstjänst eller Norrbottens Kyl & Maskin­ service AB iklätt sig något ekonomiskt ansvar för Norrbottens Kyl & Ma­ skinteknik AB:s åtagande enligt anbudet. Av den företagsrapport som kommunen inhämtat från kreditupplysningsfö­ retaget Justitia avseende Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB, framgår att detta företag saknade rating och att företaget inte ingick i något koncernför­ hållande. Således kan den från Justitia inhämtade företagsrapporten för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB inte anses utvisa att kravet på ekonomisk ställning enligt ABF.52 kan anses uppfyllt. De åberopade handlingarna visar endast att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är ett nystartat bolag som saknar kreditlimit. Eftersom övriga till anbudet fogade handlingar inte heller visar att kravet på ekonomisk ställning och stabilitet kan anses uppfyllt, skulle anbudet från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB rätteligen ha förkastats. !LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 1708-16 !LULEÅ 2016-12-22 Bedömning av Servicebolagets ekonomiska ställning. Bolagets anbud har felaktigt förkastats. Bolaget har förvisso hos Justitia endast haft en rating motsvarande A men det framgår därutöver även att bolaget har en kreditlimit om 2 096 000 kro­ nor, alltså väl överstigande anbudssumman enligt upphandlingen. Även i övrigt framgår av Justitias företagsrapport att bolaget i allra högsta grad har god kreditvärdighet och att bolaget har en kreditlimit väl överstigande an­ budssumman. Även med beaktande av rating hos Justitia måste bolaget anses uppfylla kravet på ekonomisk ställning enligt villkoret i AFB.52. Bedömning av anbudsgivarens ekonomiska ställning Vid bedömning av huruvida anbudsgivare uppfyller krav på ekonomisk ställning, har den upphandlande myndigheten att göra en individuell be­ dömning av varje anbudsgivares ekonomiska förhållanden i sin helhet Gmf RÅ 2005 ref. 47). Det är således inte förenligt med bestämmelserna i LOU att förkasta ett anbud av den anledningen att anbudsgivaren inte uppfyller en specifik rating eller riskklass enligt Justitia eller annat kreditupplysningsfö­ retag. Det kan konstateras att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB inte är risk­ klassat hos Justitia och övriga handlingar ger heller inte någon vägledning i frågan. De till anbudet ingivna handlingarna berör helt andra företag och det anges inte heller klart och tydligt vilken betydelse dessa handlingar skulle ha vid anbudsutvärderingen och för bedömningen av Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s ekonomiska ställning. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 Vid prövning huruvida kommunen haft rätt att utesluta bolaget från upp­ handlingen har kommunen haft att göra en individuell bedömning av bola­ gets ekonomiska förhållanden i sin helhet. Kommunen har inte haft rätt att förkasta bolagets anbud endast av den anledningen att bolaget inte uppfyllt rating AA enligt villkoren i förfrågningsunderlaget. I den av kommunen inhämtade företagsrapporten för bolaget, framgår att bolagets rating uppgick till A, att bolaget hade god kreditvärdighet samt en kreditlimit som väl översteg den totala anbudssumman. Dessa förhållanden medför att det knappast kunde föreligga några farhågor för att bolaget inte skulle kunna fullfölja det kontrakt som omfattas av upphandlingen. Det har av den anledningen inte funnits skäl att på denna grund utesluta bolagets anbud och inte uppta bolagets anbud till prövning och utvärdering. Den upphandlande myndigheten kan förvisso ställa krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska kapacitet men kravet måste stå i proportion till och ha samband med det objekt som upphandlas. Av praxis framgår att upp­ handlande myndigheter som utgångspunkt får ställa krav på viss rating/ riskklassning men måste ändå alltid göra en individuell bedömning av leve­ rantören. Vid denna bedömning måste samtliga omständigheter beaktas. Redan av de uppgifter som framgår av den företagsrapport som kommunen inhämtat från Justitia avseende bolagets ekonomiska ställning, framgår tyd­ ligt att det inte har funnits några farhågor för att bolaget skulle sakna eko­ nomisk ställning eller kapacitet för att fullgöra och genomföra det uppdrag som omfattas av upphandlingen. Kommunen har därför inte haft rätt att för­ kasta bolagets anbud endast med motiveringen att bolaget inte skulle påstås uppfylla viss rating hos ett visst kreditupplysningsföretag. Vid den individuella bedömningen ska den upphandlande myndigheten göra en helhetsbedömning av huruvida leverantören har den ekonomiska kapa- I LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 ILULEÅ 2016-12-22 citet som krävs för att fullgöra kontraktet. För att ett anbud ska kunna för­ kastas måste det föreligga allvarliga farhågor föra att leverantören inte ska kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt GmfKammarrätten i Stockholms dom i mål nr2270-15). Vad avser anbudet från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB- som ut­ gjorde ett nystartat företag utan kreditlimit och utan ekonomiska garantier från utomstående eller intyg om fullföljande av uppdraget från utomstående måste sådana allvarliga farhågor för att detta företag inte skulle kunna fullfölja ett eventuellt kontrakt anses ha förelegat och anbudet ska därför förkastas. Proportionalitet I förhållande till anbudssumman för det uppdrag som omfattas av upphand­ lingen måste även det krav på ekonomisk rating som uppställs i förfråg­ ningsunderlaget anses vara oproportionerligt. Det ställda kravet kan inte anses ha varit nödvändigt för att uppnå kravets syfte, d.v.s. att säkerställa att leverantören har kapacitet att genomföra det uppdrag som omfattas av upphandlingen. Detta med hänsyn till upphand­ lingens omfattning och innehåll. Kravet strider mot proportionalitetsprinci­ pen. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att uppställt krav är proportionerligt i förhållande till kravet syfte, d.v.s. att säkerställa att leverantören har kapacitet att genomf'dra det uppdrag som omfattas av upp­ handlingen. Denna bevisbörda är i förevarande fall inte uppfylld. Att det i förfrågningsunderlaget ställda kravet på rating är oproportionerligt framgår redan av det förhållande att inget av de lämnade anbuden de facto Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 uppfyllde kravet (det vinnande anbudet skulle enligt bolagets mening ha förkastats). En utgångspunkt för offentliga upphandlingar är att tillvarata och vårda konkurrensen på aktuella upphandlingsmarknader. Kommunens tillämpning av kravet strider dänned även av denna anledning mot de grundläggande principerna för offentliga upphandlingar. I nu förevarande fall är det uppenbart att syftet med det krav som uppställs under AFB.52 i förfrågningsunderlaget endast är att kommunen vill förvissa sig om att de leverantörer med vilka man ingår ramavtal, ska ha ekonomisk kapacitet att fullfölja uppdraget. Av den företagsrapport som kommunen vid anbudsutvärderingen själv inhämtat från Justitia framgår emellertid att bola­ get måste ha sådan kapacitet, alldeles oavsett Justitias rating A eller AA. Skaderekvisitet Som anges ovan framgår det av förfrågningsunderlaget att kommunen avsåg att teckna avtal med tre kvalificerade anbudsgivare i upphandlingen. För det fall att kommunen agerat i enlighet med LOU och utvärderat bolagets an­ bud, så hade bolaget tecknat avtal med kommunen då deras pris var näst lägst. Bolaget har därför lidit eller kan komma att lida skada av den felaktiga uteslutningen. Kommunen Bakgrund Kommunen har genomfört en upphandling av ramavtal gällande storköks­ service. Upphandlingen annonserades såsom ett förenklat förfarande där maximalt tre leverantörer antas. Utvärderingen har skett på det ekonomiskt I LULEÅ Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingen omfattar dels förebyggande ser­ vicegenomgång av storköksutrustning samt drift- och underhållsreparationer med tillhörande reservdelar. Upphandlingen sker såsom en totalentreprenad innebärande att leverantörer har ett totalansvar för utfört arbete inklusive beslutavmetodochutförande. Såsomkvalificeringskravuppställdesdet bland annat krav om god ekonomisk stabilitet, rating AA hos Justitia eller motsvarande, AFB.52 i de administrativa föreskrifterna. Det finns vidare ett antal obligatoriska krav, bland annat garantiåtagande i minst fem år, AFD.471. I upphandlingen inkom tre anbud och endast anbudet från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB uppfyllde det ställda kravet på ekonomisk stabilitet. Anbudet uppfyller de kvalificerande samt de obligatoriska kraven. Då end­ ast ett anbud uppfyllde ställda obligatoriska krav anses det per automatik vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och blir då rangordnad etta. Kommunen beslutade därefter att anta Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud. Norrbottens Kyl & MaskinteknikAB:s anbud Anbudet från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB uppfyller kravet om god ekonomisk stabilitet. Anbudsgivare som inte uppfyller kravet om "god kreditvärdighet" har en möjlighet att på annat sätt styrka deras ekonomiska stabilitet. Detta eftersom kommunen godtar andra bevis eller intyg. Att skicka in ett bankintyg är endast ett exemplifierande sätt på hur detta kan visas. Anbudsgivaren kan även på andra sätt styrka att detta krav uppfylls och i de fall en anbudsgivare inkommer med ytterligare uppgifter får kommunen göra en individuell be­ dömning. I LULEÅ Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 ILULEÅ 2016-12-22 Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är ett nybildat bolag, vilket innebär att de inte har hunnit få någon rating i Justitia. I deras anbud har de därför kommit med en beskrivning samt intyg från UC som tillsammans med den av kommunen gjorda prövningen visar att de ändå får anses uppfylla kravet på ekonomisk stabilitet. I Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbudsformulär anges att kravet uppfylls. I anbudet anges en beskrivning om att bolaget är nybildat samt att det nybildade bolaget har övertagit verksamheterna från Aktiebolaget Bo­ dens Hem & Hushållstjänst samt Norrbottens Kyl & Maskinservice AB. I anbudet finns även utdrag från UC gällande ägarbolagen (vars verksamhet har överlåtits till Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB). Kommunen måste enligt likabehandlingsprincipen samt principen om ömse­ sidigt erkännande godkänna bedömningar från andra liknande kredit­ värderingsbolag än den som kommunen angett. Kommunen har även angivit "eller motsvarande". Därmed är kommunen skyldig att beakta de kreditbe­ dömningar från UC som Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB skickat in. Bedömningen på Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är enligt UC "4- låg risk". UC har en riskbedömning i skalan1-5 där5 är den högsta kreditvärdigheten medan Justitias högsta är AAA. Upphandlingen kravställer den näst högsta kreditvärdigheten vilket ger att kravet omvandlas till UC:s skala är "4- låg risk". Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB uppfyller därmed självständigt kvalificeringskravet om god ekonomisk stabilitet. Då det i anbudet kommit in uppgifter om ägarbolagens ekonomi har kom­ munen även bedömt den. De uppgifterna styrker ytterligare bolagets kredit­ värdighet. Båda ägarbolagen uppfyller kravet på god kreditvärdighet då de innehar högsta, respektive näst högsta rating hos UC. Sida11 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB har i anbudet angett att verksamheter­ na från ägarbolaget övergått i det nybildade bolaget. I rapporterna från UC finns uppgifter om ägarförhållanden i alla tre bolagen. Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s VD, tillika styrelseledamot var VD och styrelseledamot i ett av ägarbolagen (Kyl och Maskinservice). Vidare var styrelseledamötena och VD samt styrelseleda­ möter i Hem och Hushållstjänst. Kommunen har för att vidimera att detta är korrekt beaktat uppgifter från Justitia som visar på ägarstrukturen. Servicebolaget hänvisar till ett mail från kommunen som bevis på att kom­ munen inte känt till ägarförhållandena bakom Norrbottens Kyl & Maskin­ teknik AB. I de mailet anger kommunen att de inte beaktat Justitias ekono­ miska bedömning för bolaget, vilket är korrekt. Kommunen har gjort en övergripande kontroll enligt Justitia och sett att bolaget inte hade någon klassificering på grund av att det är nybildat. Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB har i anbudet visat att de, både vid en självständig prövning utan beaktande av ägarförhållandena och vid en sam­ mantagning bedömning av även ägarbolagens kapacitet uppnår den kapa­ citet som kommunen kräver. Detta då de inkommit med en förklaring och bevis som styrker att kapaciteten innehas. Deras skriftliga redogörelse sett tillsammans med utdragen från UC och kommunens kontroll av ägarförhål­ landena i Justitia visar tydligt att kravet är uppfyllt. Servicebolagets anbud Servicebolagets anbud uppfyller inte upphandlingens krav på ekonomisk stabilitet. I Servicebolagets anbud anger de att de uppfyller kravet på ekonomisk ka­ pacitet men de har inte inkommit med några handlingar som styrker detta I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-12-22 krav. Kommunen har dänned att förhålla sig till den kontroll som görs hos Justitia. Enligt kontrollen hos Justitia har Servicebolaget ratingen A, inte såsom kravet i upphandlingen om AA. Servicebolaget gör gällande att kommunen borde ha beaktat deras kredit­ limit såsom ett bevis på deras ekonomiska stabilitet. Vid en kontroll hos ett riskklassifceringsbolag (exempelvis Justitia eller UC) görs en bedömning av bolagets hela ekonomi där hänsyn tas till ett flertal faktorer, bland annat men inte uteslutande deras kreditlimit. Om kommunen vid kvalificeringen av Servicebolagets anbud enbart skulle ha bedömt deras kreditlimit skulle det stå i strid med likabehandlingsprinci­ pen. Servicebolaget skulle då få betydligt lättare och mindre omfattande krav att prövas mot jämfört mot de andra anbuden. En sådan prövning skulle även stå i strid med principen om transparens ef­ tersom kommunen då inte skulle ha genomfört kvalificeringen i enlighet med beskrivningen i förfrågningsunderlaget. Kommunen måste därför be­ akta en total kreditbedömning gällande Servicebolaget. Vid den bedömningen får Servicebolaget endast ratingen A och når inte upp till ställt kvalifceringskrav. Det kan i sammanhanget nämnas att Servicebo­ laget har en anmärkningsvärt låg vinstmarginal jämfört med branschsnittet, att soliditeten, kassalikviditeten och avkastningen är betydligt lägre än branschsnittet. Servicebolagets resultat har minskat vid en jämförelse mellan år 2015 och 2014 samt 2013 . Det visar att bolaget inte innehar den ekono­ miska stabiliteten som kommunen har behov av. Servicebolaget har inte inkommit med någon handling som styrker detta - till skillnad mot Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB som bifogat komplet­ terande uppgifter. Kommunen har begränsade möjligheter att begära in Sida 12 1708-16 !LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2016-12-22 kompletterande uppgifter efter sista anbudsdag. Det är kommunen som själv bestämmer om de ska begära in kompletterande uppgifter. I detta fall har kommunen inte ansett sig behöva kompletterande uppgifter. Kommunen har därmed ingen annan information att tillgå än den från Justitia. I rapporten från Justitia är det klart och tydligt att Servicebolaget inte uppfyller förfråg­ ningsunderlagets krav. Servicebolaget har även angett felaktig avtalsvärde. I förfrågningsunderlaget finns det ett uppskattat avtalsvärde om två miljoner kr per år. Det ger ett totalt avtalsvärde om åtta miljoner kr då avtalslängden inklusive optioner är fyra år. Servicebolagets kreditlirnit är en fjärdedel av avtalsvärdet. Kredit­ limiten är då endast en fjärdedel av det möjliga garantiåtagandet. Kreditlimi­ tens storlek styrker därmed inte att Servicebolaget har efterfrågad ekono­ misk kapacitet. Det föreligger även en stor skillnad mellan anbuden från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB och Servicebolaget. Anbudet från Norrbottens Kyl & Ma­ skinteknik AB innehåller ytterligare förklaringar och bevis på att den eko­ nomiska kapaciteten är uppfylld. Det gör inte anbudet från Servicebolaget. Anbudet från Servicebolaget ska därför förkastas. Individuell prövning En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsgi­ varens ekonomiska kapacitet. Kraven som ställs ska vara proportionerliga och ha ett samband med kontraktsföremålet. I aktuell upphandling har själv­ fallet en individuell prövning av varje anbud, utifrån dennes inskickade handlingar och utifrån de intyg som kommunen angett att de ska inhämta från Skatteverket och Justitia. Kommunen har tydligt beskrivit att det ålig­ ger anbudsgivaren att visa och inkomma med bevis som styrker att kravet på ekonomisk kapacitet uppfylls i de fall ratingen från Justitia inte uppfylls. Sida 13 1708-16 !LULEÅ Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 20 1 6-12-22 Kravet är transparent och anbudsgivaren kan själv i förväg kontrollera huruvida denne uppfyller kravet eller inte för att säkerställa om de i anbudet behöver komma in med ytterligare uppgifter som visar den ekonomiska ka­ paciteten. Kommunen kan inte frångå de krav som är ställda i upphandlingen och måste vidhålla att en likvärdig prövning görs på alla inkomna anbud i enlig­ het med den beskrivning som finns i underlaget. Kommunen får inte ändra ställda krav eller påbörja någon utredning utöver det som finns angivet i förfrågningsunderlaget. Det skulle resultera i en godtycklig och inte likvär­ dig bedömning av de olika anbudsgivarna. Proportionalitet En upphandlande myndighet har stort handlingsutrymme att självständigt besluta om vilka krav och kriterier som ska ligga till grund för tilldelning av ett kontrakt. Denna upphandling har skett såsom en totalentreprenad med ett uppskattat avtalsvärde om åtta miljoner kr och med en garantitid om fem år. Då avtals­ tiden är fyra år innebär det att tilldelad entreprenör kan ha ett garantiåta­ gande i upp till nio år efter tilldelningsbeslutet. Den typen av garantiåta­ gande kräver att bolaget har god ekonomisk stabilitet. Kommunens syfte med kravet är att tillförsäkra sig om att bolaget inte riskerar att gå i konkurs under såväl avtalstiden som den efterföljande garantitiden. Kommunen måste kunna hänskjuta det totala kontraktsvärdets ansvar på entreprenören. Kommunen har inte krävt någon bankgaranti eller försäkringsgaranti för löpande avrop på ramavtalet. I upphandlingen beslutades att inte kräva in denna typ av garanti eftersom den är mycket kostsam och i sig kan verka I LULEÅ Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 70 8-16 2016-12-22 konkurrensbegränsande. Det innebär att det är extra viktigt att anbudsgiva­ ren har en hög soliditet. I annat fall står kommunen själv en ekonomisk risk. Det är mycket vanligt att kommunen vid upphandlingar av totalentreprena­ der ställer krav på viss ekonomisk kapacitet hos entreprenören. Entreprenö­ ren måste också ha kapacitet att kunna utföra alla avrop under kontraktsti­ den varför krav på ekonomisk kapacitet ställs. Att endast ett av tre anbud som kom in uppfyller kravet på god kreditvär­ dighet innebär inte de facto att kravet är oproportionerligt. Kravet som så­ dant är neutralt och likabehandlande då det inte på något sätt styr mot viss leverantör eller visst utförande. Kommunen har inte ställt krav på den högsta ratingen som är AAA enligt Justitia. Kommunen har gjort en avväg­ ning av den risk som kommunen tar då de kontrakterar extern entreprenör i denna typ av avtal mot begränsning som det innebär att kravställa viss ra­ ting/riskklassificering. Sett till att avtalsvärdet är omfattande, ca åtta miljo­ ner kronor, att garantiavtalet sträcker sig i nio år från tilldelningsbeslutet samt att det inte finns krav på annan säkerhet än det proportionerligt krav­ ställda ratingen "god kreditvärdighet". Utan någon som helst form av säkerhet i upphandlingen skulle kommunen lida en betydande ekonomisk risk under flertalet år. Sammanfattning Kommunens krav på ekonomisk kapacitet har en direkt koppling till före­ målet för upphandlingen. Med beaktande av ramavtalets höga värde, den långa garantitiden och avsaknaden av några ytterligare säkerheter är kravet på "god kreditvärdighet" proportionerligt och nödvändigt för att säkerställa leverans och att anbudsgivaren har kapacitet att utföra uppdraget såsom en totalentreprenör. Förfrågningsunderlaget i upphandlingen uppfyller de ge­ menskapsrättsliga principerna. I LULEÅ Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708- 16 20 16- 12-22 Anbudet från Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB uppfyller både helt självständigt och även sammantaget tillsammans med ägarbolagen kravet på ekonomisk kapacitet (god kreditvärdighet) då alla tre bolag har motsvarande rating hos UC. Servicebolaget uppnår inte enligt kommunens bedömning kravet på ekono­ misk kapacitet "god kreditvärdighet". Detta då de enligt kontroll av kom­ munen inte har krävd rating, uppvisar brister från branschpraxis på flera områden samt att de inte har kommit in med ytterligare bevis som styrker att de innehar kravställd kapacitet. Vad Servicebolaget därefter framför Kommunen har vid anbudsutvärderingen inte behandlat anbuden lika. Kommunen har således vid anbudsutvärderingen brutit mot likabehand­ lingsprincipen. Dessutom står kommunens anbudsvärdering även i strid med principen om transparens eftersom kommunen inte genomför kvalificering­ en i enlighet med förfrågningsunderlaget. Norrbottens Kyl & MaskinteknikAB:s anbud Enligt förfrågningsunderlaget (AFB.52 ) ska anbudsgivaren visa att bolaget har en stabil ekonomisk ställning motsvarande AA enligt kontroll hos Justi­ tia eller motsvarande. Därefter finns villkoret två skilda undantag. För det första anges att "leverantörer som inte är skyldiga att upprätta årsre­ dovisning eller årsbokslut" ska på annat sätt visa att företaget har en stabil ekonomisk ställning motsvarande "god kreditvärdighet". Därefter finns ytterligare ett undantag i villkoret som innebär att anbudsgi­ vare som inte uppfyller kravet angående ekonomisk stabilitet kan genom ILULEÅ Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 708-16 2 0 1 6 -1 2 -2 2 "intyg från bank eller liknande" visa att anbudsgivaren har den ekonomiska ställning som krävs. Såsom kommunens talan är att uppfatta, gör kommunen gällande att båda undantagen har tillämpats vid utvärderingen av Norrbottens Kyl & Maskin­ teknik AB:s anbud. Kommunen anger således att anbudsgivare som inte uppfyllde kravet "god kreditvärdighet" hade en möjlighet att "på annat sätt styrka deras ekonomiska stabilitet". Det första undantaget är dock inte till­ lämpligt för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB. Det första undantaget gäller endast för anbudsgivare som inte är skyldiga att upprätta årsredovis­ ning eller årsbokslut. Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är självfallet inte undantaget en sådan skyldighet, varför det första undantaget inte kan gälla. Därmed återstår endast för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB att visa ekonomisk stabilitet med stöd av sådant "intyg från bank eller liknande". Några andra möjliga bevis möjliggörs inte av formuleringen avseende det andra undantaget. Med "liknande" i det andra undantaget måste rimligen avses intyg från andra kreditinrättningar än bank. Om även annan form av bevisning skulle tillåtas borde detta uttryckligen ha angivits i förfrågningsunderlaget. Eftersom så inte har skett måste kommu­ nens kvalificering anses strida mot såväl principen om likabehandling som transparens. Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är ett nybildat företag och vid anbuds­ utvärderingen beaktade kommunen endast bolagets företagsrapporter för ägarbolagen. Numera gör kommunen dock gällande något helt annat, nämli­ gen att bolaget vid en självständig prövning uppfyllde det ställda kravet på ekonomisk stabilitet. Detta strider mot vad kommunen tidigare uppgett och framstår därmed som inte trovärdigt utan mer som en efterhandskonstrukt- 10n. I L U L E Å Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 Kommunen uppger även att den tagit hänsyn till "ägarbolagens" ekono­ miska ställning. Hur man kunnat göra detta och varför man gjort detta har dock inte förklarats på ett nöjaktigt sätt. Det vinnande anbudet från Norrbot­ tens Kyl & Maskinteknik AB innehåller inte någon som helst uppgift om vika som var ägare till bolaget. Det enda som anges är att bolaget övertagit verksamhet från två andra namngivna bolag. Att kommunen trots detta be­ aktat den ekonomiska stabiliteten hos ägarbolagen - vilka inte var angivna i anbudet - innebär uppenbarligen att kommunen grundat sin anbudsutvärde­ ring på omständigheter som inte framgick av Norrbottens Kyl & Maskin­ teknik AB:s anbud och som inte heller efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Detta är ett otillåtet förfarande. Det förhållande att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB tagit över verk­ samheten från Bodens Hem & Hushållstjänst och Norrbottens Kyl & Ma­ skinservice AB innebär naturligvis inte att dessa bolag vid anbudutvärde­ ringen är att uppfatta som ägare till Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB. På vilka villkor överförandet av verksamheten skett är dessutom helt obe­ kant och framgår inte heller av anbudet. Inte heller framgår av anbudet vil­ ken relation de tre bolagen har haft med varandra därutöver. Det är således Servicebolagets bestämda uppfattning att kommunen vid anbudsutvärde­ ringen inte ägt ta någon som helst hänsyn till de påstådda ägarbolagens eko­ nomiska ställning. UC:s rapporter avseende de så kallade ägarbolagen måste således anses ha varit helt ovidkommande för anbudsutvärderingen. Inte heller framgår det av UC:s kreditbedömning av Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB att det skulle föreligga något ägarmässigt samband mellan Norrbottens Kyl & Ma­ skinteknik AB och de två andra bolagen. I LULEÅ Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 Vad kommunen anger om att man för att vidimera "ägarförhållandena" även skulle ha beaktat uppgifter från Justitia som visar på ägarstrukturen är an­ märkningsvärt. Beskrivning av ägarstrukturen finns inte fogad till Norrbot­ tens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud. Inte heller har ägarstrukturen efter­ frågats i förfrågningsunderlaget. Påstående om att utdragen från UC och företagsrapporten från Justitia skulle visa på ägarstrukturen för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är inte hel­ ler korrekt. Detta framgår med tydlig önskvärdhet av Justitias företagsrap­ porter för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB. Av företagsrapporten fram­ går inga ägarförhållanden och det anges dessutom tydligt att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB saknar koncernanknytning. Därtill framgår av före­ tagsrapporten från Justitia att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB inte har några anställda. Även om så vore att ägarförhållandena skulle ha framgått av Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud, skulle detta inte heller i sig ha varit någon information som kommunen ägt beakta vid prövningen av anbudsgivarens ekonomiska stabilitet. Ägarförhållandena torde således i sig sakna betydelse för sådan prövning och bedömning, så länge ägarna inte ställer garantier för anbudsgivarens rätta fullgörande av tilldelat kontrakt. I annat fall medför ju aktieägande överhuvudtaget inte några ekonomiska förpliktelser för anbuds­ givarens rätta fullgörande av tilldelat kontrakt. Eftersom kommunen enligt egen uppgift vid anbudsutvärderingen tagit hän­ syn till ägarförhållandena så har principen om likabehandling och transpa­ rens inte iakttagits. Om ägarförhållandena vore av betydelse för kommunens anbudsutvärdering, skulle detta uttryckligen ha framgått av förfrågningsun­ derlaget så att alla anbudsgivare skulle ges samma möjlighet att inkomma med uppgifter om ägarstrukturen. I LULEÅ Sida20 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 1 7 0 8 -1 6 ILULEÅ 2016-12-22 Men hänsyn till innehållet i Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s anbud­ skulle kommunen således vid en korrekt gjord anbudsutvärdering endast ha tagit hänsyn till Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s egna ekonomiska kapacitet. De till anbudet ingivna handlingarna såvitt avser Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB:s kreditvärdighet, kan inte anses uppfylla det ställda kravet (rating AA enligt Justitia). Utdraget från UC som ingetts för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB visar förvisso att bolaget ansågs ha en kreditvärdighet om "4- låg risk". Denna klassificering innebär dock inte- såsom kommunen påstår att det ställda kravet AA enligt Justitia skulle vara uppfyllt. Kommunens påstående om att UC:s "4- låg risk" motsvarar ratingen AA:s god kreditvärdighet enligt Justi­ tia är således felaktigt. Redan det förhållandet att ett nystartat bolag inte kan få rating "AA god kreditvärdighet" hos Justitia men väl "4 låg risk" hos UC visar med all tydlig önskvärdhet att kommunens bedömning i angivet avse­ ende är felaktigt och godtyckligt. Kommunens bedömning har uppenbarlig­ en varit godtycklig och innebär att anbuden inte behandlats lika. Sammanfattningsvis förhåller det sig så att varken Norrbottens Kyl & Ma­ skinteknik AB skriftliga redogörelse om att man övertagit de andra två namngivna bolagens verksamheter eller utdragen från UC visar ägarstruk­ turen för Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB. Kommunen har inte heller haft rätt att beakta ägarstrukturen. Redan det förhållandet att så skett innebär att kommunen vid sin anbudsutvärdering eftersatt principen om likabehand­ ling och transparens. Sida21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708 - 16 2016 - 12 -22 SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Är kravet om anbudsgivarens ekonomiska ställning proportionerligt? En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med princi­ perna för offentlig upphandling i1 kap. 9 § LOU. Leverantörena ska be­ handlas på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och den upphand­ lande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Den upphandlande myndigheten har vidare rätt att ställa krav på en leveran­ tör i fråga om dennes ekonomiska kapacitet (11 kap. 2 § LOU). Enligt pro­ portionalitetsprincipen får en upphandlande myndighet i en upphandling inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop.2006/07:128 s.132). Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan bl. a. utgöras av uppgifter om företagets samlade omsättning, balansräkningar eller intyg från banker (11 kap.7 §LOU). En viss rating eller riskklass kan också ge en god bild av företagets ekono­ miska förhållanden Gmf Kammarrätten i Stockholms dom den7 juli2015 i mål nr2270-15). I målet är först fråga om kravet i förfrågningsunderlaget, punkten AFB.52 , gällande ekonomisk ställning är proportionerligt i förhållande till kontrakts­ föremålet Kravet i förfrågningsunderlaget är formulerat enligt följande; I LULEÅ Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708 -16 2016-12-22 ILULEÅ • het", AA enligt kontroll hos Justitia eller motsvarande. Anbudsgivaren ska ha stabil ekonomisk ställning motsvarande "God kreditvärdig­ • kontroll. Leverantörer som inte är skyldiga att upprätta årsredovisning eller års­ Upphandlande myndighet kommer via kreditupplysningsföretaget Justitia göra en bokslut ska på annat sätt visa att företaget har en stabil ekonomisk ställning mot­ svarande "God kreditvärdighet". • intyg från bank eller liknande som intygar att anbudsgivaren har den ekonomiska ställning som krävs för att genomföra uppdraget. Om inte anbudsgivaren uppfyller kravet angående ekonomisk stabilitet accepteras Justitia klassificerar företag mellan A och AAA. A innebär kreditvärdig, AA god kreditvärdighet och AAA högsta kreditvärdighet. Kommunens syfte med det aktuella kravet anges vara att säkerställa att leve­ rantören har den ekonomiska ställning som krävs för att genomföra hela uppdraget. Med hänsyn till värdet av upphandlingen samt vad som i övrigt framkommit om den aktuella upphandlingens omfattning anser förvaltningsrätten att det aktuella kravet får anses nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten anser att det aktuella kravet ger en möjlighet till indivi­ duell bedömning av den ekonomiska ställningen, i det fall att kravet om rating inte skulle vara uppfyllt. Kommunens krav är därför enligt förvalt­ ningsrättens mening proportionerligt. Det åligger dock en upphandlande myndighet att ändå göra en individuell bedömning av varje anbudsgivares ekonomiska förhållanden eftersom det inte är förenligt med bestämmelserna i LOU att förkasta ett anbud endast av den anledningen att anbudsgivaren inte uppfyller specifikt en viss rating Sida 23 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 eller riskklass Gmfbl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den7 juli201 5 i mål nr2270-1 5 och RÅ200 5 ref.47 ). Det måste därför beaktas om kommunen gjort denna bedömning på ett sätt som överensstämmer med LOU. Har vinnande anbudsgivare uppfyllt kravet om ekonomisk ställning? Förvaltningsrätten konstaterar att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB inte uppfyller kravet om god kreditvärdighet AA hos Justitia och frågan är då om bolaget uppfyller kravet om motsvarande stabil ekonomisk ställning. Servicebolaget framför att kommunens bedömning att Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB uppfyllt kravet är felaktig och att UC:s klassificering "4- låg risk" inte motsvarar Justitias rating AA "god kreditvärdighet". Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB är ett nyetablerat företag och det är ostridigt att det inte uppfyller därmed inte det i upphandlingen ställda kravet om rating AA enligt Justitia. Bolaget har istället ingett handlingar som visar att bolaget uppfyller UC:s riskklass "4-låg risk" och kommunen har bedömt att denna klassificering motsvarar ratingen AA:s god kreditvärdighet enligt Justitia. Kommunen har vidare uppgett att UC har en riskbedömning i skalan 1 -5 där 5 är den högsta kreditvärdigheten medan Justitias högsta är AAA. Upphand­ lingen kravställer den näst högsta kreditvärdigheten vilket ger att kravet omvandlas till UC:s skala är "4-låg risk". Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB bedöms därmed enligt kommunen självständigt uppfylla kvalifice­ ringskravet om god ekonomisk stabilitet. I LULEÅ .. Sida24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708 -16 ILULEÅ 2016-12-22 Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget har den näst högsta klassifcering­ en enligt UC. Det faktum att det påstås vara omöjligt att erhålla den krav­ ställda klassificeringen enligt Justitia innebär inte att kravet kan anses inne­ bära att det är omöjligt för ett sådant bolag att uppfylla det uppställda kravet. Med beaktande av vad parterna har anfört finner förvaltningsrätten att den rating Norrbottens Kyl & Maskinteknik AB har hos UC med fog kan anses motsvara det uppställda kravet om AA hos Justitia. Bolaget uppfyller där­ med självständigt det uppställda kvalifceringskravet om god ekonomisk stabilitet och kommunen har inte brutit mot LOU när de utvärderade anbu­ det. Uppfyller Servicebolaget det uppställda kravet om ekonomisk ställ­ ning? Det är ostridigt i målet att Servicebolaget uppbär ratingen A hos Justitia och att bolaget därmed inte innehar ratingen AA. Frågan är därför om Servicebolaget vid en individuell prövning uppfyller kravet om ekonomisk stabilitet. Kommunen uppger att Servicebolaget inte har inkommit med någon handling som styrker att bolaget har efterfrågad ekonomisk stabilitet samt vidare att kommunen har begränsade möjligheter att begära in kompletterande uppgifter. Kommunen framför att ingen annan information än den från Justitia har förelegat vid bedömningen av bolagets ekonomiska stabilitet samt att av rapporten från Justitia klart framgår att Servicebolaget inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte funnits någon skyldighet för kommunen att inhämta ytterligare uppgifer avseende Servicebolagets eko­ nomika ställning För det fall de inhämta information utöver vad som angetts Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1708-16 2016-12-22 i förfrågningsunderlaget hade även ett sådant förfarande kunnat strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Servicebolaget har inte uppvisat handlingar som styrker att bolaget har efter­ frågad ekonomisk kapacitet, varför kommunen inte brutit mot LOU när de uteslutit bolagets anbud från upphandlingen. Slutsats Anbudsgivama kan inte anses ha behandlats på sådant sätt att likabehand­ lingsprincipen har åsidosatts. De omständigheter Servicebolaget har anfört visar inte att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU. Servicebolaget har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada av kommu­ nens agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HURMANÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV3109/1 C LOU (se bilaga). Jonas Hägerlind Carola Andersson har föredragit målet. I LULEÅ •ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig p art räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt b evis . 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. u§ Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se DV3109/1 • Producerat av Domstolsverket • 2015-08