LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-04-15 Meddelad i Stockholm Sida 1 (9) .. KONKURRENSVSIKIT ·. 2008 -04- 1 6. Avd Dnr Doss SITA Sverige AB, 556108-8393 Transportgatan 9 262 71 Ängelholm ; Ombud: Advokat Fredrik Widjer och jur. kand. Anders Rosho 111 Mannheim'er Swartling Advokatbyrå Box 1384 251 13 Helsingborg MOTPART Stockholms stad Trafikkontoret Box 8311 104 20 Stockholm Ombud: Vice stadsjurist Catharina Gyllencreutz Stadsledningskontoret i Stockholms stad Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Aktbil Mål nr 2851-08 Rotel 554 SÖKANDE Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens beslut den 8 februari 2008 upphör därmed att gälla. Dok.Id 3239.56 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-.561680 00 08-.561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2851-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Stockholms stad har i förfrågningsunderlag den 31 oktober 2007 inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende drift och transporter för återvin­ ningscentral Östberga för tidsperioden den 1 juli 2008 - den 31 januari 2012, med möjlig förlängning två gånger med ett år i taget med oförändrade villkor till och med den 31 januari 2014 (dm T2007-006-03973). Upphand­ lingen genomförs som en öppen upphandling enligt 5 kap. LOU. Stocld1olms stad har enligt tilldelningsbeslut den 31 januari 2008 meddelat att staden har för avsikt att ingå avtal med Liselotte LööfAB. SITA Sverige AB har ansökt om överprövning enligt LOU och i samband därmed yrkat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har be­ slutats. Länsrätten har den 8 februari 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. YRKANDEN M.M. SITA Sverige AB yrkar i första hand att länsrätten beslutar om rättelse av upphandlingen genom att Stoclrnolms stad omedelbart företar ny utvärde­ ring av bolagets, Liselotte Lööf AB:s och Resta Sverige AB:s anbud och därvid beaktar bolagets rättade anbud samt fattar nytt beslut om tilldelning. I andra hand yrkar bolaget att länsrätten, om länsrätten finner att rättelse ej kan genomföras, beslutar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för ta­ lan anför bolaget bland annat följande. På gnmdval av förfrågningsunderlaget lämnade bolaget inom anbudstiden ett anbud till Stockholms stad. Den 22 januari 2008, inom prövningstiden, LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 2851-08 rättade bolaget anbudet genom att lämna in en rättelseförklaring samt ett rättat anbud. I tilldelningsbeslut den 31 januari 2008 angav Stockholms stad att staden inte beaktat den rättelse som bolaget gjort av sitt anbud den 22 januari 2008. Av punkt 4.11 i förfrågningsunderlaget framgår att an­ budsgivama ha rätt att konigera uppenbara fel i anbuden. Sedan bolaget vid en intern genomgång den 22 januari 2008 noterat att bolaget gjort en felak­ tig beräkning av det månatliga priset för driftsentreprenaden utnyttjade bo­ laget denna rätt att rätta uppenbara fel. Av förfrågningsunderlaget framgår att transportersättningen inte ska räknas in i priset för driftsentreprenaden. Bolagets ursprungliga beräkning av priset kom dock av misstag att ändå innefatta transportersättningen. Detta ursprungliga och felaktiga totala pris (inklusive fordonsutvärdering) var på månadsbasis 100 248 la högre än Liselotte Lööf AB:s pris. Efter rättelse var priset 22 715 la lägre per månad än Liselotte Lööf AB:s pris. I vaii fall senast den 22 januari 2008 i samband med ingivandet av rättelseförklaringen och det rättade anbudet står det klaii att anbudet innehåller en uppenbar felräkning. Enligt 1 kap. 21 § LOU får en upphandlande enhet medge att en anbudsgivare rättar en uppenbar fel­ rälming. Stockholms stad har genom utformningen av punlct 4.11 i förfråg­ ningsunderlaget gett anbudsgivama rätt att rätta uppenbara fel och har där­ för varit skyldig att beakta bolagets rättelse. Stocld1olms stad har genom att inte beakta bolagets rättelse handlat i strid med föreslaifterna i förfråg­ ningsunderlaget samt gett Liselotte Lööf AB en otillbörlig fördel. Stocld1olms stad har därmed brutit mot dels principen om affärsmässighet, dels likabehandlingsprincipen i LOU. Bolaget har på grund av Stocld1olms stads agerande under upphandlingsförfarai1det lidit skada då bolaget skulle, om ett korrekt tilldelningsbeslut fattats, ha tilldelats ett kontrakt med värde om sammanlagt ornlaing 36 549 000 la, eftersom bolaget skulle ha rang­ ordnats som nummer ett om Stockholms stad beaktat bolagets rättade an­ bud. Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2851-08 STOCKHOLMS LÄN Stockholms stad bestrider bifall till ansökan om överprövning och yrkar att länsrätten upphäver det interimistiska beslutet samt anför bland annat föl­ jande. Staden har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principer som LOU vilar på. Staden har beaktat princi­ perna om affärsmässighet och likabehandling. Vid upphandlingen inkom tre kompletta anbud. Som framgår av förfrågningsunderlaget och tilldelnings­ beslutet utvärderades anbuden dels efter den fordonstyp som skulle använ­ das vid uppdragets utförande, dels efter det pris som anbudsgivama angivit. I detta mål är endast prisuppgiften av intresse. Det vinnande anbudet angav priset45 1 500 kr för drift av återvinningscentralen per månad för drift, ut­ rustning och transportkostnader som inte täcks av transportersättningen. I SITA Sverige AB:s anbud var detta pris angivet till5 46 285 kr. Den tredje anbudsgivaren angav priset till 540 000 kr. I SITA Sverige AB:s anbud an­ ges under rubriken lämnat pris för entreprenaden "546,285 Tkr/mån för drift, utrustning samt transportkostnader som inte täcks av transportersätt­ ningen". SITA Sverige AB inkom med rättelseförklaring mer än två veckor efter anbudstidens utgång. Det angivna priset är inte uppenbart felaktigt utan stämmer väl överens med prisbilden i de lämnade anbuden. För att en uppgift ska anses som uppenbart felaktig ska den för var och en som ser den klart framstå som fel. För staden framstår det som klart stridande med LOU och gemenskapsrätten om en upphandlande enhet skulle tillåta att en an­ budsgivare justerar sitt pris eller rättar detta på det sätt som SITA Sverige AB menar efter anbudstidens utgång. Det är den upphandlande enheten som avgör om man vill medge en rättelse eller begära en komplettering eller ett förtydligande. Bestämmelsen i förfrågningsunderlaget ska tolkas med beak­ tande av bestämmelsen i LOU. En upphandlande enhet är aldrig skyldig att medge en rättelse. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 2851-08 SITA Sverige AB anför i yttrande bland annat föUande. Av 1 kap. 21 § LOU följer att en upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare rättar en uppenbar felräkning. Det ligger i sakens natur att �jälva rättelsen sker efter det att anbudstiden gått ut. Det är dock ovidkommande när rättelsen sker så länge den sker innan tilldelningsbeslutet läim1as. Bolaget vitsordar att prisuppgiften enligt det ursprungliga anbudet inte varit uppenbart felak­ tig. Sedan bolaget den 22 januari 2008 rättat sitt anbud och förklarat sitt misstag måste dock den ursprungliga prisuppgiften ha framstått som up­ penbart felaktig för staden, det vill säga om inte staden insåg att ett fel före­ låg så borde staden ha insett detta. Det är korrekt att det är den upphandlan­ de enheten som lämnar sitt medgivande till rättelse. I det aktuella förfråg­ ningsunderlaget har staden också genom förfrågningsunderlaget lämnat ett sådant medgivande. För det fall betydelsen av den aktuella punkten 4.11 i förfrågningsunderlaget framstår som oklar bör den tolkas till förmån för den paii som inte upprättat bestämmelsen. Stockholms stad vidhåller i yttrande vad staden tidigai·e anfört. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 4 § LOU stadgas att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som firu1S och även i övrigt genomföras affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utai.1 ovid­ kommande hänsyn. Enligt 1 kap. 21 § första stycket LOU får en upphandlande enhet medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen att få lämna anbud. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att hai.1 lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en frainställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. LÄNSRÄTTEN I STOCIIBOLMS LÄN DOM Sida 6 2851-08 I 7 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan kormna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I punkt 4.11 av förfrågningsunderlaget för den aktuella upphandlingen an­ ges följande. Prövning av anbud kommer att ske i tre steg; steg 1, kvalificering av anbudsgivaren, steg 2, kvalificering av anbudet och steg 3, utvärdering av anbudet. Vid prövningen granskas de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat om sig och sin verk­ samhet. Syftet med kvalificeringen är att fastställa om anbudsgivaren har den kapacitet, erfarenhet, organisation med mera som krävs för uppdraget De anbudsgivare som kvalifi­ cerat sig får sedan sina anbud värderade. Vid prövningen sker även eventuell rättelse av inkomna anbud. Uppenbara felskrivningar, felräkningar eller något annat uppenbart fel i anbudet får rättas. Förtydliganden och kom­ pletteringar kan komma att göras om detta kan ske utan risk för särbehandling eller kon­ kunensbegränsningar. I anbud från SITA Sverige AB anges på det anbudsformulär som bifogats förfrågningsunderlaget under rubriken Lämnat pris för driftsentreprenaden "546,285" Tla-/mån för drift, utrustning samt transportkostnader som inte täcks av transportersättningen. I rättelseförklaring från SITA Sverige AB, daterad den 22 januari 2008, anges bland annat följande. SITA Sverige AB:s anbud i rubricerad upp­ handling har på grund av uppenbara felräkningar kommit att bli felaktigt, varför bolaget med stöd av punkt 4.11 i förfrågningsunderlag härmed biläg­ ger korrekta anbudspriser. Den uppenbara felaktigheten består däri att bola­ get i deras surmnering för angivande av pris per månad har medräknat transportersättning. Det kmTekia priset exklusive transportersättning uppgår till 424 540 kr. - Till rättelsen är bifogat utdrag ur kalkyl. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida 7 2851-08 Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras af­ färsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke­ dislaiminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kra­ vet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna oci1 detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 21 § första stycket LOU får en upphandlande enhet medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felslaivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen att få lämna anbud. I målet är ostridigt att SITA Sverige AB:s anbud ingivits före anbudstidens utgång och att rättelseförklaringen ingivits före tilldelningsbeslutet. Läns­ rätten finner att SITA Sverige AB:s begäran om rättelse enligt lydelsen av punkt 4.11 i förfrågningsunderlaget får anses ha ingivits vid prövningen av anbud, det vill säga före tilldelningsbeslutet, och därmed inom föreskriven tid. En uppenbar felräkning kan alltså enligt 1 kap. 21 § första stycket LOU rättas av anbudsgivaren. Regeln har inte någon direkt motsvarighet i direk­ tivet utan faller tillbaka på äldre regler för offentlig upphandling och kan sägas ha sin grund i 32 § avtalslagen som behandlar s.k. förklaringsmisstag. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 2851-08 I målet uppkommer fråga dels om den begärda rättelsen utgör en sådan rät­ telse som Stockholms stad "får medge" och dels om felrälmingen är "up­ penbar". I ordet "får medge" torde ligga att den upphandlande enheten har en skyl­ dighet att göra en analys av situationen. Är det fråga om en uppenbar fel­ rälming har en anbudsgivare rätt till rättelse. Möjligheten att i vissa fall medge rättelse i anbud ska dock tillämpas restriktivt. Den upphandlande enheten får inte ingå i prövning av gränsfall. Särskilt bör beaktas om an­ budsgivaren under mellantiden kan ha fått tillgång till uppgifter om konkur­ renters anbud, information från den upphandlande enheten som andra an­ budsgivare inte fått m.m. I ordet "uppenbar" torde ligga bland annat att den upphandlande enheten insett eller borde ha insett misstaget. För att en uppgift ska anses som up­ penbart felaktig ska den åtminstone för var och en som ser den klart framstå som fel. Vid upphandlingen inkom kompletta anbud från Liselotte Lööf AB, SITA Sverige AB och Resta Sverige AB. Liselotte Lööf AB angav priset 451 500 kr per månad för drift, utrustning samt transportkostnader som inte täcks av transportersättningen. I SITA Sverige AB:s anbud var detta pris angivet till 546 285 kr per månad för drift, utrustning samt transportkostna­ der som inte täcks av transportersättningen. Resta Sverige AB angav priset till 540 000 kr per månad för drift, utrustning samt transportkostnader som inte täcks av transportersättningen. SITA Sverige AB:s pris stämde således väl överens med prisbilden i de lämnade anbuden och kan därför inte enligt länsrättens mening anses vara uppenbart felaktigt. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 2851-08 Stockholms stad har således genom att inte beakta rättelsen inte handlat i strid med föreskrifterna i förfrågningsunderlaget, de krav som uppställs i 1 kap. 4 § LOU eller mot någon av de ovan uppräknade EG-rättsliga princi­ perna. Vad SITA Sverige AB anfört föranleder ingen annan bedömning. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/la) Rådman Föredragande har varit Carolina Stiwenius. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga . Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller Jämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart riiknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsom.marafto� julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ ståndomdetäravviktförledningavrättstil­ lämprungen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn- nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer,ytlre, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets� platsen och eventuell annan plats där kla­ gandenkannåsfördelgivninglämnasom dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens namn,.målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningst:illstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara underteclmad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se