FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Meddelad i Lena Palmer Malmö SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Lunds kommun Box 41 221 00 Lund SAKEN Mål nr 1506-15 Avd Dnr KSnrJ Sida 1 (8) Upphandlingsskadeavgift enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Lunds kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 250 000 kr. Dok. Id 244527 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalrno@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1506-15 Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomförde under år2009 en upphandling av maskin­ dislrn1edel och service av diskmaskiner tillsammans med ett antal andra kommuner. Avtalet mellan Lunds kommun och den vinnande anbudsgiva­ ren Procurator AB löpte ut den 3 1 oktober 2013 . Kommunen tecknade den 17 september2013 nytt avtal med Procurator AB för tiden den 1 november 2013 - den28 februari2014. Den 4 oktober2013 annonserade kommunen en upphandling av maskin­ diskmedel och service av diskmaskiner för perioden den 1 mars2014 - den 29 februari2016 med möjlighet till två förlängningar om ett år vardera, Enligt tilldelningsbeslut den 13 januari2014 skulle avtal tecknas med Pro­ curator AB. Sedan Aksab Kemi AB ansökt om överprövning av upphand­ lingen beslutade förval1ningsrätten den 30 januari2014 (mål nr 644-14) att avskriva målet med hänvisning till att kommunen hade återkallat sitt till­ delningsbeslut. Den 13 februari2014 ingick kommunen ett avtal med Pro­ curator AB som skulle gälla tills nytt avtal för maskindiskmedel under­ tecknats. Det är detta avtal som Konkurrensverkets ansökan gäller. Kom­ munen meddelade den 17 februari2014 ett nytt tilldelningsbeslut i den annonserade upphandlingen. Aksab Kemi AB ansökte återigen om över­ prövning och förvaltningsrätten beslutade genom dom den 8 april2014 (mål nr 1803-14) att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudet från Aksab Kemi AB skulle tas upp till fortsatt pröv­ nmg. I stället för att rätta upphandlingen i enlighet med förvaltningsrättens dom avbröt kommunen den 12 maj2014 upphandlingen med hänvisning till oklarheter i förfrågningsunderlaget. En av Aksab Kemi AB gjord ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet avslogs av förvaltningsrätten ge­ nom dom den25 juni2014 (mål nr 4868-14). Förvaltningsrätten angav I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-15 Avdelning 1 I MALMÖ därvid i domskälen att det visserligen är anmärkningsvärt att kommunen inte tidigare har uppmärksammat att förfrågningsunderlaget var behäftat med de aktuella bristerna, men att det inte framkommit annat än att kom­ munen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Kom­ munen har den 19 december 2014 annonserat en ny upphandling avseende maskindiskmedel och service av diskmaskiner. KONKURRENSVERKETSANSÖKAN Konkurrensverket yrkar i ansökan att förvaltningsrättenjämlikt 17 kap. 1 § 3 LOU ska förplikta Ltmds kommun att betala 25 0 000 kr i upphand­ lingsskadeavgift. Till grund för talan anförs sammanfattningsvis följande. Lunds kommun har brutit mot LOU genom att den 13 februari 2014 ingå avtal med en leverantör avseende maskindiskmedel och service av diskma­ skiner. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU, trots att det inte har funnits förutsättningar för det. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillaten direktupphandling. Värdet av kontraktet överstiger gränsen för när direktupphandling är tillå­ tet. Även om värdet av ett kontrakt överstiger direktupphandlingsgränsen finns det i LOU vissa specificerade situationer som innebär undantag från annonseringsskyldigheten. Undantagen ska tolkas restriktivt. Ett undantag från annonseringsskyldigheten är om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med före­ gående annonsering (4 kap. 5 § första stycket 3 LOU). Alla förutsättningar måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Enligt Kon­ kurrensverkets mening föreligger det inte någon synnerlig brådska som medför att kommunen har haft rätt att sluta avtal utan föregående annonse- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-15 I MALMÖ Avdelning 1 ring. Kommunen har under lång tid haft kännedom om att tidigare avtal från år 2009 skulle löpa ut i oktober 2013. Upphandlingsförfarandet får anses påbörjat först vid annonseringen den 4 oktober 2013. Kommunen har på grund av bristande framförhållning varit i tidsnöd redan vid annonse­ ringen av upphandlingen i oktober 2013. Detta gäller även om det var ab­ solut nödvändigt för kommunen att tilldela Procurator AB kontraktet. Kommunen har hänvisat till synnerlig brådska på grund av förändrade per­ sonalresurser. En sådan förklaring är inte tillräcklig rdr att synnerlig brådska ska anses föreligga. Enligt Konkurrensverkets mening är det var­ ken förändrade personalresurser, en upphandling som dragit ut på tiden eller överprövningsprocesser som har gjort att kommunen har hamnat i brådska. Det är i stället omständigheter som har legat inom kommunens kontroll i form av bristande planering och framförhållning som har tvingat kommunen att ingå avtal utan föregående annonsering. Det foms således inga skäl att sluta avtal utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska. Några andra undantag från aimonseringsskyldigheten är inte hel­ ler tillämpliga. Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till 3 600 000 kr. Upphand­ lingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 360 000 kr. Då det är fråga om en otillåten direktupphandling ska sanktionsvärdet vara högt. Det finns flera omständigheter som bör ligga konmmnen till last vid bedömningen av hur allvarlig öve1trädelsen är. Kommunen borde ha kunnat begränsa den tid under vilken den otillåtna direktupphandlingen gällt. Avtalet gäller dock under obegränsad tid och gäller alltjämt. Kommunen har valt att av­ bryta upphandlingen lång tid efter utannonseringen och efter två processer i domstol. Avbrytandebeslutet innebar att anbudsutvärderingen inte korn att genomföras på det sätt som domstolen hade beslutat. Det dröjde därefter ytterligare drygt sju månader innan upphandlingen am1onserades igen. An­ nonseringen skedde dessutom först efter det att Konkurrensverket hade initierat utredning. Det direktupphandlade avtalet har således gällt längre Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-15 I MALMÖ Avdelning 1 än nödvändigt. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna an­ ser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift om 250 000 är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella öve1trädelsen. MOTPARTENS INSTÄLLNING Lunds kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Kommunen vitsordar Konkurrensverkets beskrivning av bakgrnnd, omständigheter och avtalets värde. Avtalet med Procurator AB trädde i kraft den 14 februari 2014 och har en giltighetstid som löper till dess nytt avtal har kunnat tecknas. Detta innebär i praktiken kortast möjliga tid ef­ tersom ingen på förhand fastställd tid angetts då kommunen kan anses vara bunden av avtalet. Det aktuella avtalet utgör en tillfällig lösning som kommunen varit nödgad att teckna för att kmma genomföra ett nytt upp­ handlingsförfarande. Kommunen har försökt att teckna ett lagenligt avtal för leverans av maskindiskmedel utan att lyckas. Ett flertal överprövnings­ processer har avlöst varandra under en tidsperiod. Maskindiskmedelsupp­ handlingen påböijades redan i januari 2013. Ansvarig upphandlare avslu­ tade sin tjänst hos kommunen och ansvaret för upphandlingen övergick till en annan tjänsteman. Även denna tjänsteman avslutade senare sin tjänst i kommunen under hösten 2013 och ännu en ny tjänsteman övertog upp­ handlingen. Kommunen har inte på förhand kunnat förutse att personalre­ surserna skulle förändras och upphandlingen fördröjas på grund av detta. Kommunen hade en god framförhållning i sin planering. En upphandling av maskindiskmedel är komplex. Det handlar om produkternas beståndsde­ lar och sammansättning, ph-värden, säkra doseringsutrustningar, förpack­ ningar etc. Efter prövning i domstol och på nytt gjorda utvärderingar insåg kommunen att förfrågningsunderlaget uppenbarligen inte var tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna skulle förstå på vilket sätt de skulle lämna sina anbud för att bli godkända och uppfylla kraven. Kommunen såg sig därför tvungen att avbryta och göra om upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 1506-15 Förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU är uppfyllda med hänvisning till att kommunen inte kunnat förutse att synnerlig brådska uppstått på grund av personalförändringar och att tidsfristerna för att få ett avtal till stånd genom öppet eller selektivt för­ farande inte kunnat hållas. Det är också nödvändigt att tilldela kontrakt under tiden som ny upphandling genomförs. Det går inte att låta köksut­ rustning och dylikt stå odiskat. Kommunen har valt att teckna en förläng­ ning med nuvarande leverantör för att säkra leverans under denna kortare period innan nytt avtal kommer på plats. Det finns ingen skyldighet att fråga fler leverantörer i den uppkomna situationen. Undantagsbestämmel­ sema avser 61.a. synnerlig brådska, vilket kommunen anser föreligger vid detta upphandlingsförfarande. Syftet med rättsmedlen om ogiltighetstalan och upphandlingsskadeavgift är att hindra förekomsten av renodlade otill­ låtna direktupphandlingar. Kommunen har genom annonserat öppet upp­ handlingsförfarande konkunensutsatt uppdraget. Den offentliga sektorn ska kunna utföra sitt samhällsåtagande även om en upphandling blir före­ mål för överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 17 kap. 1 § 3 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade­ avgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller, 15 kap. 4 eller 6 §. Tillsynsmyndigheten får enligt 17 kap. 2 § andra stycket LOU hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1506-15 I MALMÖ Avdelning 1 upphm1dlingsskadeavgift i de fall som m1ges i 1 § 3. Ansökan ska enligt 17 kap. 7 § andra stycket, om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ha inkom­ mit till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Enligt 17 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 § § eller 15 kap. 3 a §. Enligt 17 kap. 5 § LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgif­ tens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig öveiirädelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns syn­ nerliga skäl. När det gäller beräkningen av avgiftens storlek m1förs bl.a. följande i för­ arbetena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar fastställa avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, propmiionerlig och avskräckande. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör påverka sank­ tionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåtna direktupp­ handlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphand­ lingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Avtalstidens längd och avtalets värde kan också påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller ett högt värde. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 1506-15 Förvaltningsrättens bedömning Lunds kommun har den 13 februari 2014 ingått avtal med en leverantör avseende maskindiskmedel och service av diskmaskiner utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. Förutsättningar för ett sådant förfa­ rande kan inte anses ha förelegat. Såsom anfö1is av Konkunensverket har kommunen på grund av bristande framförhållning varit i tidsnöd redan vid annonseringen av upphandlingen i oktober 2013. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det tydligt att det är omständigheter som legat inom kom­ munens kontroll i form av bl.a. bristande planering, organisation och age­ rande som förorsakat brådskan och lett till att kommunen tvingats att ingå avtal utan föregående annonsering. Det ingångna avtalet utgör en otillåten direktupphandling. Förntsättningar föreligger därmed för förvaltningsrätten att med stöd av 17 kap. 1 § 3 LOU besluta om att påföra Lunds kommun upphandlingsskadeavgift. Den övelirädelse som Lunds kommun begått kan inte anses vara ringa. Förvaltningsrätten har därmed att fastställa upphandlingsskadeavgiftens storlek. Sanktionsvärdet för en otillåten direktupphandling bör vara högt. Beaktas bör också att kommunens agerande, bl.a. i samband med det an­ märkningsväli sena avbrytandet av upphandlingen samt den omotiverat långa tidsutdräkten innan upphandlingen annonserades på nytt efter avbry­ tandebeslutet, har lett till att det direktupphandlade avtalet har gällt under onödigt lång tid. Förvaltningsrätten finner vid en samlad bedömning av omständigheterna att det av Konkurrensverket yrkade beloppet om 250 000 kr framstår som skäligt. Några synnerliga skäl för att efterge avgiften har inte framkommit. Konkurrensverkets ansökan ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga forvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommi t in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärs handlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ m�rtätten fordras att prövningstillstånd m edde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättcns beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser attprövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Otn klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fönraltningsrättcns namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger til1 stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut s0111 klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fönraltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fönraltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva ö v e r k l a g a n d c t . '°0 rA8 www.domstol.se