Avdelning3 KONKURRENSVERKET 2015 �o 1- 2 0 ....,. 2015 -01- 1· 5 KSnr KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 6328-14 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Erlandsson Bygg i Väst AB, 556351-9163 Avd Onr Aktbil Ombud: Advokaterna Anders Nilsson och Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 40439 Göteborg MOTPART Region Halland Box 517 301 80 Halmstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 21 november 2014 i mål nr 10384-14 SAKEN Överprövning av offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om Dok.Id 308168 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG • • • BESLUT Sida 2 Mål nr 6328-14 det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). �sot �pl� referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG. Avdelning2 Enhet 21 SÖKANDE DOM 2014 -11-21 Meddelad i Göteborg A �I J3 Sida1 (10) Mål nr 10384-14 Erlandsson Bygg iVästAB, 556351-9163 Box 9252 400 96 Göteborg Ombud: AdvokatHenrikSeeliger AdvokatfirmanLindahlKB Box 11911 404 39 Göteborg MOTP ART RegionHall�d Box 517 301 80 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentligupphandling, LOU Dok.Id 298296 Postadress Box 53197 · 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRV ALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. .. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG BAKGRUND RegionHalland(regionen) genomför en ramavtalsupphandling avFastig­ hetsunderhåll2015 inom olika kategorier, varav bl.a. byggnadsarbeten, dnrRUl4009 7. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslut den26 september2014 angavRegionHalland att SkanskaDirektAB(Skanska) valts som ramavtalsleverantör avseende byggnadsarbetenfastighetsgruppF; samtligafastigheter iKungsbacka kommun. Erlandsson Bygg iVästAB:s(bolagets) anbud förkastades. YRKANDEN M.M. · Ansökan Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upptill utvärdering. Till stöd för ansökan an:förs i huvudsak följande.Av tilldelningsbeslutetframgår att två anbuds­ givare gav in anbud avseende byggnadsarbeteninom fastighetsgruppF, bolaget och Skanska. Detframgår vidare att bolagetsanbud förkastades och att Skanskasantogs. Bolaget har genom kontakt medRegionenfått ett muntligt besked om att anbudet förkastats på grund av att bolaget av förbi­ seende intekryssat för om ett av de angivna referensobjekten avsett om­ byggnad under pågående verksamhet. Vid samtaletframgick dock tydligt att regionen förstått att bolaget, genom de uppgifter som lämnats i anbudet, faktiskt uppfyller detta skall- krav. Bolaget har i sitt anbudsformulär redovisattre referensobjekt för företaget. Referensobjekt1 "Ombyggnad avApotek/Vårdcentral Särö" med starttid maj2011 och slutförandetid juni2012 är utfö1t för regionen och avsåg om­ byggnad under pågående verksamhet. Bolaget har dock, av förbiseende, Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG missat att kryssa i något av alternativen "ja" och "nej" avseende om objek­ tet avsåg ombyggnad under pågående verksamhet. Bolaget har dock angett att arbetena avsåg ombyggnation av befintliga lokaler, vilket normalt inne­ bär ombyggnation under pågående verksamhet. Enligt förfrågningsunderlaget efterfrågas även referensprojekt för nyckel­ personer. Avseende nyckelperson 2 har bolaget angett samma referensob­ jekt som ovan, dvs. Ombyggnad av Apotek/Vårdcentral i Särö för beställa­ ren regionen. I denna referens har bolaget kryssat i rutan "ja" och på så sätt bekräftat att den aktuella ombyggnaden skett under pågående verksamhet. Det framgår således av bolagets anbud att samtliga tre referensobjekt avser ombyggnad under pågående verksamhet. Det finns inget krav i förfråg­ ningsunderlaget på att rutan "ja" måste vara ikryssad, varför det är tillräck­ ligt att de efterfrågade uppgifterna kan utläsas på annat sätt av anbudet. Bolagets anbud innehåller således samtliga efterfrågade uppgifter och upp­ fyller kraven i förfrågningsunderlaget. Även om det skulle anses finnas ett ovillkorligt krav att kryssa i Ja-rutan för att ange att respektive referensobjekt avsett ombyggnad under på­ gående verksamhet menar bolaget att det står i strid med proportionalitets­ principen att förkasta bolagets anbud på denna grund. Detta då det faktiskt framgår av bolagets anbud att det aktuella kravet är uppfyllt och regionen även haft vetskap om detta i egenskap av beställare av uppdraget i fråga. Hur man ska tillämpa proportionalitetsprincipen framgår av EU­ domstolens praxis, där det bl.a. fastslagits att bedömningen ska göras i tre steg. Kammarrätten i Stockholm har bl.a. funnit att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud som inte uppfyller ett upp­ ställt "skall-krav" i den mån kravet inte fyller någon nämnvärd funktion i den situation som uppkommit. I svensk doktrin har även konstaterats att en uppgift som diskvalificerar en leverantör rimligen måste vara av inte ovä­ sentlig betydelse, vilket även konstaterats i Kammarrätten i Jönköpings Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG dom den18 augusti2014 i m ål897-14. Det görs därför ofta en skillnad m ellan obligatoriska krav ochkrav av ordningskaraktär.I den m ån det kan ansesfinnasettkravpåkryssiJa-rutanär ettsådantkravavordningska­ raktär som saknar betydelse ur konkurrenshänseende, vilket enligt doktrin inte ska innebära att ett anbud förkastas. Att m yndigheten benämnt ord­ ningskravet som ett " skall- krav" �ör därför inte m edföra ett förkastande per autom atik. Om det skulle anses utgöra ett fel i bolagets anbud att det inte kryssat i rutan har regionen en skyldighet att låta bolaget rätta till detta. Av 9 kap. 8 § LOUframgår att en upphandlande m yndighet får tillåta en an­ budsgivare att rätta en uppenbar felskrivning. Det kan m issuppfattas som att detta är en fakultativ bestämmelse, m en detfram går av förarbetena till den gamla upphandlingslagen att så inte är fallet. Bolaget kontaktade reg­ ionen och upplyste om felet i bolagets anbud, m en regionen har trots detta inte tillåtit någon rättelse. Det har givetvis varit uppenbart för regionen att det varitfråga om ett m isstagfrån bolagets sida.En om byggnation har an­ tingen skett under pågående verksamhet eller inte, någotannat alternativ finns inte. Regionen har därm ed haft en skyldighet att analysera situationen och i vartfall ge bolaget tillfälle att rätta felet genom att inkomma m ed besked om referensobjektet avsett om byggnad under pågående verksamhet eller inte. Samm anfattningsvis uppfyller bolagets anbud samtliga obligatoriska krav i upphandlingen, m en har trots det förkastats. Om bolagets anbud hade tagits m ed i utvärderingen skulle dess anbud ha vunnit kontraktet. Bolaget har lämnat ett billigare tim pris och entreprenadarvode än Skanska, vilket sam­ mantaget leder till att bolaget lämnat det ekonom iskt m est fördelaktiga anbudet m ed lägst totalpris. Bolaget skulle dessutom hafått10 poäng av­ seende utvärderingskriteriet Uppdragsorganisation- Nyckelpersoner, vil­ ketskullehaletttillettavdragpåanbudsprisetom575000 kr, vilketkan Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG jäm föras m edSkanska som fick8 poäng och ett motsvarande avdrag om 460 000 kr. Bolaget har således lidit skada. Med hänsyn till att bristernai upphandlingen hänför sig till kvalificeringsfasen och inte till upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräckligt ingripande åt­ gärd. Regionens inställning Regionen anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Bola­ get uppfyller inte det obligatoriska kravet i punktenAFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget(prövning av anbudsgivarens läm plighet) . Kravet stadgar att anbudsgivare ska hatre referensobjekt avseende ombyggnad under på­ gående arbeten. I anbudsform ulär på sid2 har bolaget underlåtit att intyga att arbetet avser ombyggnation under pågående verksamhet. Regionen har inte heller förstått av texten att referensen avser ett pågående arbete. Om det skulle ansesframgå1;tv bolagets anbud att det obligatoriska kravet är uppfyllt så skulle det ändå strida mot likabehandlingsprincipen att godta det.Praxis ger vid handen att vid bedöm ningen av tilldelning av kontrakt baserade på anbud med, ytligt sett och i efterhand, bagatellartade och för upphandlingsresultatet totalt ovidkomm ande brister i mångafall ansetts stridamotLOU. Regionen håller inte helt m ed bolagets tolkning av praxis. I ett av m ålen fanns det dessutom en skiljaktig m eningfrån referenten i målet. Det ifrågavarande krysset kan inte heller anses oväsentligt, utan har upp­ ställts som ett förtydligandefrån anbudsgivaren att ställdakrav uppfylls. Regionen har således inte handlat i strid m ot proportionalitetsprincipen. Det som bolaget anför om rätt till rättelse på grund av uppenbart felär inte korrekt. Att underlåta att tillåta en rättelse av felskrivning strider inte mot Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG LOU. Upphandlande myndighet har ingen skyldighet att vidta sådana åt­ gärder. Bolaget bortser i sin argumentationfrån att en upphandlingsprocess består avflera steg. I anbudsformulär hänförligt till leverantörsbedömningen (punktenAFB. 52 ) har bolaget underlåtit att intyga att uppdraget avser om­ byggnadunderpågåendeverksamhet. Bolagetsanbudkvalificeradesdärför inte till fortsattutvärdering enligt punktenAFB.53. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGS RÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas(1 kap. 9 § LOU) . Om den upphandlande myndigheten h ar brutit mot de grundläggande prin­ cipernai1 kap.9§ ellernågonannanbestämmelseiLOUochdettamed­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras oi:n eller att denfår avslutas först sedan rät­ telsegjorts(16 kap. 5 § LOU) . En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbuds­ givare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighetenf'ar begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning(9 kap. 8 § LOU) . Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038 4-1 4 I GÖTEBORG Av förarbetenaframgår att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och att kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras(prop.2006/07:128 s. 377) . Utredningen I punktenAFB.52 (prövning av anbudsgivares lämplighet) i förfrågnings­ underlaget anges bl. a. att anbudsgivare ska hatre referensobjekt avseende ombyggnad under pågående verksamhet. Referensobjekt ska avse sådana objekt där verksamhetens egen personal och allmänheten berörs av arbeten (exempel: vårdinrättningar, mottagningar, kontorförmyndigheteroch för­ valtningar) . I punktenAFB.31 anges bl. a. att anbud ska avges på bifogat anbudsformu­ lär och att anbudet kan komma att förkastas om begärda uppgifter saknas. I punktenAFB.53(prövningavanbud) angeshur utvärderingenavanbu­ den ska ske; utvärderingen görs bl. a. utifrån angivna timersättningar och entreprenörarvoden i kombination med antagna mängduppgifter för arbets­ timmar, samtkostnaderförmaterialochunderentreprenörerenligtbilaga 12 . Detta resulterar i en"Anbudssumma", från vilken avdrag görs enligt bl. a. uppgifter om uppdragsorganisation avseende''Nyckelpersoner", som avser offererad uppdragsorganisation med namngivna nyckelpersoner för uppdraget. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har blivit uteslutenfrån denaktuella upphandlingen med moti­ veringen att det inte uppfyller samtliga skall-krav i punktenAFB.5 2 i för­ frågningsunderlaget, som anger att anbudsgivare ska hatre referensobjekt avseende ombyggnadunder pågående verksamhet. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets s.k. skall-krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska pröva anbudet. Bolaget gör i första hand gällande att det framgår på annat sätt av dess an­ bud att skall-kravet är uppfyllt, i andra hand att det strider mot proportion­ alitetsprincipen att utesluta bolaget enbart för att det missat att kryssa i en ruta i anbudsformuläret och i tredje hand att regionen varit skyldig att låta bolaget komplettera sitt anbud. Det anges i punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget att anbud ska lämnas genom bifogat anbudsformulär och att det kan förkastas om det saknas begärda uppgifter. I anbudsformuläret finns, avseende skall-kravet i punk­ ten AFB.52, två rutor där anbudsgivaren ska kryssa i ja eller nej på frågan om kravet är uppfyllt. Genom att inte kryssa i någon av rutorna för ett av sina tre lämnade referensobjekt har bolaget underlåtit att lämna en uppgift som efterfrågas. Av bolagets uppdragsbeskrivning avseende referensobjek­ tet i fråga framgår inte heller mer än att det avser en ombyggnad och reno­ vering av befintliga lokaler för vårdcentral och apotek "Särö" under tiden maj 2011- juni 2012, där regionen är beställare. Det kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte utläsas av denna beskrivning att aktuellt skall­ krav är uppfyllt. Bolaget hänvisar vidare till referensobjekten avseende bolagets nyckelper­ soner längre fram i anbudet och uppger att ombyggnaden av apotek Säro även utgör referensobjekt 3 för nyckelperson 2, för vilken det angetts att kravet på ombyggnad under pågående verksamhet är uppfyllt. Uppgifterna - ;· 1 . om nyckelpersonerna har dock lämnats enligt instruktioner i punkten AFB.53 som avser utvärdering av anbuden, vilket bolagets anbud inte kva­ lificerat sig till. Det var därför riktigt av regionen att bortse från uppgifter i denna del av bolags anbud. Det kan dock även konstateras att det inte lämnats samma objektsbeskrivning eller genomförandetid för ombyggna­ den i referensobjektet enligt AFB.52 som enligt AFB.53, varför det inte med säkerhet kan utläsas att det är fråga om samma ombyggnad. För att inte likabehandlingsprincipen ska åsidosättas måste det framgå av anbudet att skall-kraven är uppfyllda, varför det saknar betydelse om regionen haft möjlighet att internt ta reda på om kravet är uppfyllt eller inte. Med hänsyn till att det, enligt vad som anförts ovan, inte framgår av bola­ gets anbud att kravet i punkten AFB.52 är uppfyllt saknas anledning a� närmare gå in på frågan om det skulle kunna anses vara oproportionerligt att endast godta att kravet är uppfyllt genom att kryssa i ja-rutorna i an� budsformuläret. Sh1tligen kan konstatateras att regionen inte har någon skyldighet enligt 9 kap. 8 § LOU att låta bolaget komplettera sitt anbud. I praxis har det även ansetts strida mot likabehandlingsprincipen att efter anbudstidens . utgång ge en anbudsgivare tillfälle att komplettera anbudet med uppgifter som erfordras för att samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda Gfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 maj 2012 i mål nr 872-12). Förvaltningsrätten finner mot den angivna bakgrunden att bolaget inte har visat att upphandlingen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan ska därför avslås. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10384-14 I GÖTEBORG .. ..... : . . · ;: . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida10 10384-14 HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/l BLOU) ;;??- A�---· OlaNorbäck Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i mål et harvarit föredragandejuristenGabriellaFossum. HUR MAN.ÖVERKLAGAR Den som vill 6ve�ac• kanmaarrlttens avginnde ska skriva UD Hlgsta f6rvaltnlngsdomstolen.Skrlve�en-�allCslffllH6gstafirvaltnhapdomstolen,ne,, skaskickasellerlämnatillkamllUll'l'ltten. öv�andetskahako...«Inflilkammarritteninom�Nekarfdaden.wagdl ldågandenfickdelavbeslutetOmbeslutetIlarmedd�wleninumllgf61UDdllng, ellerdetvid-ensid�firhandlingharangetcsnlrbeslutetkommerattmeddela,ska dock fiverldagndet ha ltommlt in inom ·tre veckor frln den dag d«_tlllit.oleu beslut meddelades. Tiden för fiverldagande flit det aliminna rikn.as dock fdn den dag Om sista dagen ftlr överldagande infallerpAenlfirdag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul-elltJnyårsafton,räekerdetattskrivelsen:kommerinnlstavardag. För att ett 6veJidagande ska kunna tas upp i Högsta ftirvahningsdomten krlvs att prövningstillstånd-.ieddelas. H6gsta ftSrvaltliingsdomstolen llmnarprG�om detlravviktforledning-avrittstill.fimpningenattöverldagandetprövasell"omdetfinns synnerligasklltill-�prövning,såsomåttdetfinnsgrundfflrresningellerattmilets utgmg i kammarrätten uppenbarligen beror på gr9vt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstirkammarrättensbeslutfilst.Detlrdlrförvikeigtatt­ detklartoch.tydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarförman anser-att prövningstillstånd bör m�las. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. denklagandesnamn,person-/organisatoinsnummer,posta4res�,�postadressochtelefonnummertill bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefönnwnmertillarbetsplatsenocheventuellannan platsdärklagandenkan·nåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimllet.Om klaganden �tar ombud, ska ombudets naDiD, postadress, �postadress, telefonnummertill �latsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftindrasärdet snarast görs till Högsta fiirvaltningsdomstolen vikti, att anmllan 2. .detbeslutsomöverklagas.meduppgiftomkammmiUensnamn.målnumma-samtdagen@rbeslutet 3. deskälsomklagandenvillAberopaförsinbegäranomatttipr4vningsts1Jstlnd 4. denindringåvkammarrittensbeslutsomklagandenvillfåtillståndodi.skilenffirdetta 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honVIllstyJkamedvarjeslnkiltbevis. Bilaga Formullr 1 beslu• meddelades.