FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-05-03 Mål nr 2064-18 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Westerbo Network, 559121-9125 Erskavägen 62 441 72 Sollebrunn MOTPART Lerums kommun 443 80 Lerum SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Westerbo Networks yrkande om skadestånd. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. Dok.Id 533830 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax KONKURRENSVERKET ,_,,,, Avd Dnr KSnr 2J·:2 ,--·• ·- ·· ,... ,...,-, ;.,_,: --.,' Aktbil Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 031 - 732 70 00 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se ,nvw.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se 031 - 711 78 59 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-05-03 BAKGRUND Lerums kommun genomför en upphandling av Grafisk produktion och strategisk kommunikation, dnr KSl7.1028. Av tilldelningsbeslut den 19 februari 2018 framgår att en annan leverantör än Westerbo Network (Westerbo) vunnit upphandlingen. Av dokumentet Grund för uteslutning den 29 januari 2018 avseende Westerbo framgår att Lerums kommun gjort i huvudsak följande bedömning. I Westerbos anbud har två referenser angivits, varav referensuppdrag 2 är utfört av en annan juridisk person än Westerbo och därmed inte är Westerbos egen referens. Westerbo har inte angivit den andra juridiska personen som underleverantör. I stället har Klint Copywriting angivits som underleverantör till Westerbo. Westerbos anbud uppfyller därmed inte kravet på minst två referenskunder. YRKANDEN M.M. Westerbo ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska upphäva tilldelningsbeslutet samt upphäva beslutet om uteslutning av Westerbos anbud och utvärdera det på samma sätt som för övriga inkomna anbud innan ett nytt tilldelningsbeslut fattas. Westerbo yrkar i andra hand på skadestånd om 50 000 kr. Westerbo anför bl.a. följande. Bolagets anbud har uteslutits på felaktiga grunder. Lerums kommun har hävdat att bolaget med underleverantörer inte har styrkt att de varit delaktiga i redovisat referensuppdrag som genomförts för just Lerums kommun. Det är orimligt. I enlighet med upphandlingsdokumentet punkt 2.3 har bolaget i sitt anbud redovisat den juridiska personen Klint Copywriting som underleverantör till bolaget. Klint Copywriting var som underleverantör till ett annat bolag delaktig i det redovisade referensuppdraget. Därmed uppfylls 2 2064-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2018-05-03 3 2064-18 det obligatoriska kravet avseende referenser i 2.7, vilket har styrkts genom redovisning av underleverantörer, samt namn och ev enligt upphandlings­ dokumentet punkt 3.2. Bolaget hade med största sannolikhet vunnit den aktuella upphandlingen med tanke på inlämnat anbudspris och goda referenser om Lerums kommun inte hade uteslutit anbudet på felaktiga grunder. Bolaget går därför miste om intäkter. Lerums kommun anser att ansökan i första hand ska avvisas då Westerbo inte har visat hur bolaget lidit eller kunnat lida skada, i andra hand avslås då det saknas grund för ingripande. Lerums kommun anför bl.a. följande. Kravet på referensuppdrag i avsnitt 2.7 är formulerat så att det är tydligt att det är anbudsgivarens erfarenhet som ska styrkas, inte anbudsgivarens företrädares tidigare erfarenhet som anställd i annat bolag eller liknande. Kvalificeringskrav avseende anbudsgivares ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet avser alltid anbudsgivaren som sådan. De syftar till att den juridiska person som en upphandlande myndighet ska ingå avtal med har organisation, erfarenhet och kapacitet att leverera de tjänster som efter­ frågas i upphandlingen. Westerbo har lämnat två referenser. Den ena avser ett uppdrag utfört av en annan juridisk person än sökanden, vilket dock inte framgick av det i anbudet beskrivna referensuppdraget. Lerums kommun hade dock kännedom om det eftersom uppdraget utfördes för Lerums kommuns räkning. Westerbo har även redogjort för det i sin begäran om överprövning. Uppdraget är således inte utfört av Westerbo, vilket varit ett krav. Företrädaren för klaganden var tidigare anställd på ett annat bolag och var då delaktig i det aktuella referensuppdraget. Klint Copywriting är angiven som underleverantör till Westerbo och deltog genom också i referensuppdraget, men i kapacitet av underleverantör till det andra bolaget. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-18 I GÖTEBORG 2018-05-03 Det är således tydligt att Westerbo inte har utfört det aktuella referens­ uppdraget, utan att det är ett annat bolag som har gjort det. Att företrädare för Westerbo och dess underleverantör har deltagit i referensuppdraget såsom anställd respektive underleverantör medför inte att Westerbo som juridisk person har utfört uppdraget. Det är inte möjligt att åberopa en annan juridisk persons erfarenhet och yrkesmässiga kapacitet genom angivande av dennes referensuppdrag, utan att denna fungerar som underleverantör till anbudsgivaren. Westerbo har inte angivit det andra bolaget som en under­ leverantör och kan således inte tillgodoräkna sig uppdraget och det andra bolagets erfarenhet av uppdraget i den nu aktuella upphandlingen. Westerbo har rätteligen uteslutits. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-05-03 att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Skadestånd Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol, inte vid allmän förvaltningsdomstol (20 kap. 21 § LOU). Westerbos yrkande om skadestånd ska därför avvisas. Överprövning av upphandlingen Vad förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl för att ingripa i upphandlingen mot bakgrund av det som Westerbo har anfört. Westerbo har anfört att dess anbud ska anses uppfylla upphandlings­ dokumentets obligatoriska krav på referensuppdrag. Av Westerbos anbud och det som parterna har anfört framgår att det aktuella referensuppdraget avser ett uppdrag som en annan juridisk person än Westerbo har utfört. Det framgår även att Westerbos företrädare under 2064-18 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2064-18 I GÖTEBORG 2018-05-03 referensuppdraget varit anställd i denna juridiska person samt att Klint Copywriting varit underleverantör. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i det aktuella upphand­ lingsdokumentet, punkt 2.7, anges att anbudsgivaren ska visa sin erfarenhet genom att inge två slutförda referensuppdrag, samt att uppdragen bl.a. ska uppfylla kravet på att minst en person i erbjuden arbetsgrupp ska ha varit delaktig i respektive uppdragets utförande. Förvaltningsrätten anser att det härigenom tillräckligt klart framgår att det är fråga om anbudsgivarens kapacitet som efterfrågas. Även om beskrivningen av det aktuella referens­ uppdraget innehåller relevanta uppgifter om en av de personer som ingår i den offererade arbetsgruppen, anser förvaltningsrätten att anbudet inte kan anses uppfylla kravets ordalydelse, då det inte avser ett uppdrag som Westerbo har utfört. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att de omständigheter som Westerbo anfört inte visar att Lerums kommun i upphandlingen har brutit mot bestämmelserna i LOU eller mot de upphandlingsrättsliga principerna. Mot bakgrund av det som parterna har anfört har det inte heller i övrigt kommit fram skäl för att ingripa i upphandlingen. Westerbos ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Hansson Tf. rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Åsa Wallin. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I