FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-05-15 Mål nr 4990-18 Avdelning 32 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Hermods AB, 556044-0017 Ombud: Advokat Pontus Scherp och jurist Catarina Rivero Lira Norburg & Scherp Advokatbyrå AB Birger Jarlsgatan 15 111 45 Stockholm MOTPART Järfälla kommun, 212000-0043 177 80 Järfälla SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Järfälla kommuns upphandling av Vuxenutbildning (dnr Kon 2017/92) får avslutas först sedan rättelse har skett genom ny anbudsutvärdering av anbudsområdena 2 och 3. Dok.Id 969765 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 499 0-1 8 I STOCKHOLM BAKGRUND Järfälla kommun (kommunen) genomför en upphandling av Vuxenutbild­ ning ( dm Kon2017/92). Upphandlingen genomförs i form av ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upp­ handlingen är uppdelad i olika anbudsområden. Vmje anbudsområde ska offereras separat och kommer att utvärderas separat. För anbudsområde2 kommer maximalt tre leverantörer tilldelas avtal och för anbudsområde 3 maximalt2 leverantörer tilldelas avtal. Kommunen har i punkten 1.12 Anbudets form i upphandlingsdokumentet ställt hav på att anbudet ska vara unde1teck.11at av behörig anbudslämnare för företaget. I frågor och svar den 7 december2017 har kommunen fö1tyd­ ligat att 'för att vara behörig anbudslämnare krävs det att man är behörig firmatecknare eller om man inte är behörigfirmatecknare ska enfidlmakt som styrker att man har rätt att teckna företaget bifogas anbudet. En under­ tecknad sanningsförsä!a·an ska alltid bifogas anbudet. Både Sanningsför­ sä!a-cm och eventuellfitllmakt kan bifogas under punkt 1.12 ". Av utvärderingsrappmi den20 februari2018 framgår att Hermods ABs anbud avseende anbudsområdena2 och 3 har förkastats. Som skäl för att förkasta Hermods ABs anbud avseende anbudsområdena2 och 3 angav kommunen "Vid granskning av Anbudsgivare 7:s sanningsförsäla-an under punkt 1.12 Anbudets form visar det sig att endast I ledamot har s!a·ivit under sanningsförsäkran, men i bolagsordningen så !a·ävs minst 2 under­ s!a·ifter för att få tec!majirman. lngenfitllmakt är bifogad. Vid/råga om förtydligande inkom enfitllmakt utan giltighetsdatum och utan datum för undersla·ifl vilket gjorde att giltighetsbedömning avfi1llmakten inte kunde göras. Därmed klarar inte Anbudsgivare 7 !a·avet på behörig firmatec!awre ". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4990-18 I STOCKHOLM Enligt tilldelningsbeslut den 20 februari 2018 har Competens Utbildning Sverige AB, Jensen Education School AB och Miroi AB tilldelats avtal för anbudsområde 2. Vidare har Yrkesakademin AB och Yrkesplugget Utbild­ ning i Sverige AB tilldelats avtal för anbudsområde 3. YRKANDEN M.M. Hermocls AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas avseende anbudsområdena 2 och 3, på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska ske varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om såvitt avser anbuds­ områdena 2 och 3. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har från­ gått det uppställda skall-kJavet avseende behörig anbudslämnare samt upp­ ställt nya skall-la·av på att behörig firmateclmare ska framgå av bolagsregis­ tret och att en fullmakt ska innehålla giltighetsdatum och datum för under­ sla-ift. Detta strider mot principerna om transparens och likabehandling. Under alla förhållanden är det oproportionerligt att förkasta bolagets anbud p.g.a. skall-kravet avseende behörig anbudslämnare inte skulle vara uppfyllt. Det är en avtalsrättslig nödvändighet att ett anbud avges av en behörig firmatecknare. Det uppställda skall-kravet är därmed överflödigt. Om bolagets anbud inte hade förkastats hade bolaget tilldelats avtal för anbuds­ områdena 2 och 3. Bolaget har således lidit eller riskerat att lida skada till följd av kommunens agerande. Bolaget har på begäran av kommunen förklarat att behörig firmatecknare genom sin anställning. För säkerhets skull gav bolaget även in en skriftlig fullmakt i samband med förklaringen. Det har Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4990-18 I STOCKHOLM inte uppställts något krav på att behörig firmatecknare ska vara den som anges som firmatecknare i bolagsregistret. Om kommunen avsett att behörig firmateclmare endast är den som anges i bolagsregistret skulle detta angivits i upphandlingsdok.umentet. som underteclmat sannings- försäk.ran, är chef för vuxenutbildningsområdet inom AcadeMedia-koncern­ en för vilket bolaget ingår i. Som chef för vuxenutbildningen har­ - genom sin anställning, behörighet att lämna anbud för samtliga bolag inom AcadeMedia-koncernen. Av den skriftliga fullmakten framgår även att har behörighet att bl.a. underteclma anbud för är behörig firmatecknare genom sin anställning behövde en skriftlig fullmakt egentligen inte ges in. Som fram­ går av utvärderingsrapporten godkändes inte heller fullmakten. Det saknas dock formk.rav för hur en fullmakt ska vara utformad. Det finns således inget krav på datering för att en fullmakt ska vara giltig. I upphandlings­ dokumentet har det inte heller uppställts några krav på fullmaktens innehåll. Som utgångspunkt gäller en fullmakt till dess att den återkallas. Den ingivna follmakten ä r således giltig även om den saknar giltighetsdatum och datum för undersluift. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Grund för ingripande saknas. Den sanningsförsäk.ran som bolaget bifogat sitt anbud har enbart unde1teck.nats av Bolagets firma tecknas emelle1tid av styrelsen eller två i förening av ledamöterna eller externa firmatecknare. Anledningen till att kommunen valde att inte godkände den ingivna fullmakten var bl.a. att fullmakten salmade datum, vilket gjorde det svått för kommunen att avgöra om follmakten var giltig, samt att - -själv varit med och skrivit under fullmakten som skulle ge honom rätt att enskilt teclma bolaget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4990-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den pmt som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klmt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som pmten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om bolaget uppfyller upphandlingsdokumentets krav på unde1tecknande av behörig anbudslämnare för företaget. När en upphandlande myndigheten endast har ställt krav på att ett anbud ska vara underteclmat av en behörig företrädare gäller enligt kammarrättspraxis allmänna civilrättsliga regler för att bedöma behörigheten. I sådana fall har det ansetts vara möjligt att en verkställande direktör, som del av den löpande förvaltningen, undeitecknar ett anbud. Vidare kan en anställd genom sin ställning ha behörighet att avge anbud. I den mån en upphandlande myndig- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4990-18 I STOCICTIOLM heten har uppställt högre krav, dvs. än att anbudet ska vara undertecknat av en behörig företrädare, gäller dock dessa regler. Krav kan t.ex. ställas att anbudet ska vara undertecknat av behörig fomatecknare och att om annan än firmatecknare undertecknar anbudet ska fullmakt för denne bifogas anbudet. Sådana krav har ansett vara förenliga med LOU Gfr Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 3805-11, 1853-13 och 2488-13 samt Kammar­ rätten i Göteborgs domar i mål nr 5136-11 och 5882-12). I frågor och svar den 7 december 2017 har kommunen fö1tydligat att det krävs att man är behörig firmatecknare för att vara behörig anbudlämnare samt att om man inte är behörig firmatecknare ska en fullmakt som styrker att man har rätt att teckna bolagets firma bifogas anbudet. Kommunen har således ställt ett strängare la·av när det gäller undertecknandet av anbudet än att det ska vara unde1tecknat av behörig anbudslämnare. Enligt förvalt­ ningsrättens bedömning är ett sådant hav förenligt med LOU. Det får även anses rimligt att ett sådant krav ställs fö r att bl.a. undvika tolkningsfrågor. Förvaltningsrätten konstaterar härefter att lämnad sanningsförsäkran har unde1tecknats av som är styrelseledamot i bolaget. Av bolagets registreringsbevis framgår att firman tecknas av styrelsen eller två i förening av ledamöterna eller externa fornatecknare. således inte ensam behörig firmatecknare hos bolaget. Till anbudet har emellertid även bifogats en fullmakt för att för bolaget "underteckna anbud samt alla andra i ärendet tillkommande handlingar samtförhandla och teckna avtal vid offentlig upphandling". Fullmakten har undertecknats av dels dels som också är styrelseledamot i bolaget. Av kommunens utvärderingsrapp01t den 20 februari 2018 framgår att kommunen inte har godkänt ingiven fullmakt eftersom den saknat giltighets­ datum och datum för underskrift. Allmänna regler om fullmakt på förmög- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 7 4990-18 enhetens område återfinns i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshand­ lingar på förmögenhetsrättens område, AvtL. Som utgångspunkt gäller en fullmakt till dess att den återkallas. Förvaltningsrätten konstaterar att några särskilda formkrav för hur en full­ makt ska vara utformad i ett ärende av detta slag inte har uppställts i lag. Inte heller har det i upphandlingsdokumentet uppställts några särskilda krav på fullmaktens innehåll. Mot denna bakgrund och då d�t inte har kommit fram något annat som ger förvaltningsrätten anledning att ifrågasätta full­ maktens äkthet gör förvaltningsrätten bedömningen att genom ingiven fullmakt, uppfyllt kravet på unde1tecknande av behörig anbudslämnare. Kommunens invändning att delvis själv har utfärdat fullmakten föranleder ingen annan bedömning, eftersom i förening med haft rätt att teckna bolagets firma i egenskap av styrelseledamöter. Kommunen har därmed felaktigt förkastat bolagets anbud. Genom att felaktigt förkasta bolagets anbud har kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. En förutsättning för ingripande enligt LOU är dock att kommunens överträdelse även har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har påstått att det skulle tilldelats avtal för anbudsområdena 2 och 3 om bolagets anbud inte hade förkastats. Av kommunens utvärderingsrapport den 20 februari 2018 framgår att bolaget erhöll 30 poäng i utvärderingen för anbuclsområde 2 samt att Miroi AB, som tilldelats avtal för anbudsområde 2, endast erhöll 19 poäng. Vidare framgår att bolaget erhöll 30 poäng för anbudsområde 3 samt att Yrkesakademin AB och Yrkesplugget Utbildning i Sverige AB, som tilldelats avtal för anbudsområde 3, erhöll 27 repektive 0 poäng. Enligt förvaltningsrättens bedömning får bolaget därmed även anses Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4990-18 I STOCKHOLM visat att det lidit skada. Det finns därför förutsättningar för ingripande enligt LOU. Eftersom den konstaterade bristen inte rör upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede är det tillräckligt att upphandlingen rättas i tillämpliga delar. Ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom att ny utvärdering av anbudsområdena 2 och 3 ska genomföras. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). .ÄiPed1� Rådman Camilla Brizzi har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ numm.er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgj ort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www domstol.se