VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien J Machuca SÖKANDE 2009 -09- 2 2 Meddelad i Härnösand Dok.Id 55738 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-3498 00 0611-3498 10 E-post: lansrattenivastemorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Mål nr 1429-09 E Sida 1 (7) CSL Behring AB, 556530-1974 Box 712 182 17 Danderyd Ombud: Jur. kand. Anna Engstrand Box 5719 114 87 Stockholm Ombud: Jur. kand. Magnus Stålmarker Box 5719 114 87 Stockholm MOTPART 1. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 2. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 3. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå 4. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Landstinget Västernorrland, som för Landstinget Västernorrlands, Jämt­ lands läns landstings, Norrbottens läns landstings och Västerbottens läns landstings (landstingens) räkning genomför upphandling av läkemedel och läkemedelsnära produkter på rekvisition för Norra Regionen, har i tilldel­ ningsbeslut den 6 juli 2009 meddelat att avtal kommer att tecknas i enlig­ het med tilldelningsbeslutet. Upphandlingen genomförs genom öppet förfa­ rande. LÄNSRÄTTEN I DOM LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 CSL Behring AB (CSL) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar vid länsrättens slutliga prövning att upphandlingen såvitt avser ATC­ kodema B05AA01, J06BB01 och B02BD01 ska göras om. Till gmnd för ansökan anför CSL följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att an­ budsgivaren ska bifoga en rapport från Upplysningscentralen eller liknande som påvisar en stabil ekonomi med låg riskklassificering. Mot bakgmnd av Länsrätten i Västernorrlands läns dom den 8 juni 2009 i mål 643-09 E har Octapharma Nordic AB (Octapharma) bmtit mot detta skallkrav genom att lämna in en kopia av riskklassbedömning från kreditupplysningsinstitut som avser ett annat bolag som inte ens är anbudsgivare. Vidare har Oc­ tapharma inte lämnat in något intyg om gällande läkemedelsförsäkring avseende Octapharma i enlighet med det obligatoriska kravet i förfråg­ ningsunderlaget. Endast ett försäkringsintyg avseende ett annat bolag, Oc­ tapharma AB, har lämnats in. Detta innebär inte att skallkravet är uppfyllt. Octapharma har inte heller lämnat in något tillstånd till partihandel med läkemedel i enlighet med det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlaget. Endast ett tillstånd till partihandel med läkemedel avseende ett annat bolag, Octapharma AB, har lämnats in. Detta innebär dock inte att det obligato­ riska kravet är uppfyllt. Det kan även anmärkas att Octapharma endast lämnat in tillstånd att tillverka läkemedel avseende Octapharma AB. Oc­ tapharma har dessutom endast lämnat in intyg avseende anslutning till REPA-registrering beträffande Octapharma AB. Octapharmas anbud är i vissa delar avfattat på engelska i strid med det obligatoriska kravet i för­ frågningsunderlaget att anbudet ska vara avfattat på svenska. Slutligen saknar Octapharmas anbud uppgift om affärside och uppfyller således inte det skallkrav i förfrågningsunderlaget i vilket det föreskrivs att anbudet ska innehålla en beskrivning av anbudsgivaren med uppgift om inriktning och affärside. Mot bakgmnd av att Octapharmas anbud inte uppfyller samtliga skallkrav skulle anbudet inte ha utvärderats. I och med att anbudet utvärde­ rats har upphandlingen skett i strid med LOU. De gmndläggande kraven på affärsmässighet, objektivitet och likabehandling har därmed åsidosatts. Sida 2 1429-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 Mot bakgrund av att Länsrätten i Västernorrlands län genom dom den 8 juni 2009 i mål 500-09 E, 506-09 E, 507-09 och 508-09 E förkastat CSL:s och Baxter Medical AB:s anbud avseende nu relevanta ATC-koder återstår det följaktligen inte längre någon anbudsgivare med vilken landstingen kan teckna avtal. Upphandlingen avseende ATC-koderna B05AA01, J06BB01 och B02BD01 måste därför göras om. Om den upphandlande myndigheten tecknar avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet kommer CSL att lida skada eftersom bolaget då fråntagits möjligheten att utses till leverantör efter för­ nyad upphandling. Landstingen bestrider bifall till ansökan och anför följande. Det är korrekt att Octapharma i egenskap av anbudsgivare kommit med en kreditupplys­ ningsrapport från Upplysningscentralen som är att hänföra till en koncern­ gemensam association. Landstingen har emellertid vidtagit åtgärder i till­ delningsbeslutet som står i förenlighet med det domslut som avgetts av länsrätten i mål nr 500-09 E, 506-09 E, 507-09 E samt 508-09 E. Lands­ tingens beslut att tilldela kontraktet till den enda kvarvarande leverantören Octapharma har fattats utifrån ett perspektiv som handlar om patientsäker­ het och ett primärt behov av att trygga läkemedelsförsörjningen inom landstingen. Ur detta perspektiv har landstingen inte sett skäl att verkställa länsrättens beslut i annan utsträckning än vad som framgår av rättens domslut. CSL anför bl.a. följande i yttrande till länsrätten. Landstingen har bekräftat att Octapharma i egenskap av anbudsgivare lämnat in en riskklassbedöm­ ning avseende ett annat bolag. Rapporten ska avse anbudsgivaren. Det är inte någon koncerngemensam association som lämnat anbud och oavsett om associationen som rapporten avser ingår i samma koncern som Oc­ tapharma är en rapport avseende denna association irrelevant i samman­ hanget. Octapharmas anbud ska därför inte utvärderas och Octapharma ska än mindre tilldelas något avtal. Exakt samma fråga rörande samma anbud, Sida 3 1429-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 fast beträffande andra ATC-koder, har redan prövats av länsrätten. Lands­ tingen har inte överklagat länsrättens dom som vunnit laga kraft. Lands­ tingen har också respekterat domen och länsrättens bedömning att Oc­ tapharmas anbud inte uppfyller de obligatoriska skallkraven såtillvida att Octapharmas anbud har förkastats i de delar som var uppe till prövning i det tidigare målet. Mot den bakgrunden kan CSL inte begripa varför lands­ tingen därefter ändå valt att tilldela kontrakt till en anbudsgivare som up­ penbarligen inte uppfyller de obligatoriska kraven. Landstingens enda al­ ternativ var i stället att förkasta Octapharmas anbud även såvitt avser ATC­ koderna B05AA01, J06BB01 och B02BD01. Landstingen tillägger följande i yttrande till länsrätten. Att det skulle ha ålegat landstingen att vidta åtgärder utöver vad som följer av länsrättens domslut har inte varit landstingens uppfattning. Inte minst länsrättens be­ slut att endast stoppa upphandlingen så vitt avser berörda ATC-koder talar även för den uppfattningen. Länsrätten beslutade interimistiskt den 15 juli 2009 att upphandlingen av­ seende ATC-koderna B05AA01, J06BB01 och B02BD01 tills vidare inte fick avslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller Sida 4 1429-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Anbudet skall vara skriftligt, avfattat på svenska samt undertecknat av behörig fö­ reträdare hos anbudsgivaren. (Anbudetsform och innehåll, 2.3. i de administrativaföreskriflerna.) Leverantören skall intyga att nedanstående tillstånd/intyg finns: • Partihandelstillstånd för handel med läkemedel • Anslutning till REPA-registret eller anslutning till ett eget fungerande system. Detta för att uppfylla kravet enligt förordningen om producentansvar för förpack­ ningar, SFS 2006:1273 med senaste ändringar. • Läkemedelsförsäkring (Intyg.från myndigheter, 2.4.1. i de administrativaföreskrifterna) Anbudsgivare skall ha en stabil ekonomi med låg risk att komma på obestånd un­ der upphandlingsperioden, {lägst riskklassificering 3 i rapport från Upplysnings­ centralen eller motsvarande). Som ett bevis på detta skall anbudsgivaren bifoga en rapport från Upplysningscen­ tralen (UC) eller liknande som påvisar en stabil ekonomi med låg riskklassificering. (Anbudsgivarensfinansiella och ekonomiska ställning, 2.4.2. i de administrativa föreskrifterna) Länsrätten för följande bedömning. CSL har anfört att Octapharmas anbud inte uppfyller samtliga skallkrav som ställts i upphandlingens förfrågningsunderlag. Länsrätten konstaterar att det är i förfrågningsunderlaget som ramen och förutsättningarna för en upphandling fastställs. De skallkrav som uppställs i förfrågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som måste vara uppfyllda för att ett anbud överhuvudtaget ska utvärderas. Anbud som inte uppfyller skallkraven ska Sida 5 1429-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -09- 2 2 förkastas. Den upphandlande myndigheten måste med andra ord hålla sig till de förutsättningar som den själv fastställt i förfrågningsunderlaget. Av utredningen i målet framgår att bolaget Octapharma Nordic AB lämnat anbud i upphandlingen men att den kreditrapport som bolaget gett in avser Octapharma Nordic AB:s dotterbolag Octapharma AB. Mot bakgrund av skallkravet i förfrågningsunderlaget, där det bl.a. framgår att anbudsgiva­ ren ska påvisa en stabil ekonomi med låg riskklassificering med en rapport från Upplysningscentralen eller liknade, bedömer länsrätten att rapporten som företes ska avse anbudsgivaren och inte något annat bolag, oavsett om detta bolag ingår i samma koncern som det anbudsgivande bolaget. Läns­ rätten finner därmed att Octapharma inte uppfyllt det ovan nämnda skall­ kravet, varför Octapharmas anbud gällande ATC-koderna B05AA01, J06BB01 och B02BDO1 skulle ha förkastats. Genom att utvärdera Oc­ tapharmas anbud i denna del trots att Octapharma inte uppfyllt de obligato­ riska skallkraven har landstingen brutit mot 1 kap. 9 § LOU, vilket medfört att CSL lidit eller kan komma att lida skada. Vid ovan gjorda bedömning saknas skäl för länsrätten att gå in på övriga av CSL framställda invändningar med avseende på frågan om Octapharma uppfyller skallkraven i förfrågningsunderlaget. Eftersom länsrätten genom dom den 8 juni 2009 i mål 500-09 E, 506-09 E, 507-09 och 508-09 E för­ kastat CSL:s och Baxter Medical AB:s anbud avseende nu aktuella ATC­ koder och det därmed inte längre finns någon anbudsgivare som landsting­ en kan teckna avtal med, måste upphandlingen avseende de nu aktuella ATC-koderna göras om. DOMSLUT Länsrätten beslutar att landstingens upphandling gällande ATC-koderna B05AA01, J06BB01 och B02BD01 ska göras om. Sida 6 1429-09 E Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 1429-09 E VÄSTERNORRLANDS LÄN �CRKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C), AnitaEnoc� .. ,.,•,:��')'-( �:.-.i:ll..':ifi� �-�\�x-J HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överl