Ii I'
   FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Avdelning 31
SÖKANDE
DOM 2016-02-10 Meddelad i Stockholm
Mål nr 19156-15
Sida 1 (9)
   Trawena Sp6lka z Ograniczonit- Odpowiedzialnosci� sp. k.
Ombud: Advokaterna Fredrik Linder och Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå KB
Box 715
101 33 Stockholm
MOTPART
Försvarets materielverk 115 88 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
KONKURRENSVERKET
20m -02- 1 o
Avd
Dnr
KSnr
 Aktbil
    Förvaltningsrätten avslår ansökan.
      Dok.Id 666829
Postadress Besöksadress
115 76 Stockhohn
Telefon
Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:30
    Tegeluddsvägen 1
08-561 680 01 forvaltn.ingsrattenistockhohn@dom.se
08-561 680 00
  E-post:
 
 I-, I• I' I',
    Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19156-15
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Försvarets materielverk (FMV) meddelade den 26 augusti2015 att myn­ digheten hade beslutat att avbryta upphandlingen Framework agreement regarding boots 90, 93, 97 med dnr 385249-AI880844, vilken skett som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.
Av utvärderingsprotokoll daterat den 21 augusti 2015 framgår att ingen av de tre anbudsgivarna i upphandlingen, varav Trawena Sp6lka z Ograniczonl:J. Odpowiedzialnoscii'! sp. k. (Trawena) var en, ansågs uppfylla kraven i punkt 8.2 i förfrågningsunderlaget.
Trawena yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas.
Trawena anför bland annat följande. Enligt punkt 8.2 C) i förfrågningsun­ derlaget ska till anbudet bifogas testrapporter från ett oberoende laborato­ rium som bland annat ska visa att de bifogade läderproverna uppfyller alla uppställda krav i tabell 1 och 2 i punkt 4.5 i specifikationen. Vidare framgår att FMV kan genomföra egna tester avseende uppfyllande av de krav som anges i bland annat pimkt 8.2 C), samt att om FMV:s tester har ett avvikan­ deresultat,såskaFMV:s_ testergesföreträde.Detframgårsåledestydligtav
förfrågningsunderlaget att Trawenas testrapport och FMV:s egen testrapport är två olika bevismedel för samma förhållanden, dvs. huruvida kraven i punkt 8.2 C) i förfrågningsunderlaget är uppfyllda eller inte. Om frågan i målet är huruvida FMV självt får bestämma vilket bevismedel som ska gälla (dvs. Trawenas testrapporter eller FMV:s testrapporter), utgör principen om ömsesidigt erkännande i artikel 23 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktivet) och 1 kap. 9 § LOU samt 6 kap. 8 § LOU härvidlag ett hinder för FMV att själva bestämma vilket av dessa bevismedel som ska godtas/avvisas. Givet­ vis kan tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande inte förutsätta
                                
 I'
    Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19156- 15
  I STOCKHOLM
 att Trawenas tester och FMV:s tester ska avse exakt samma provstycken av lädret. Det skulle fömtsätta att Trawena - för att kunna åberopa testrapport­ en. från Institute of Leather Industry, ILI, beläget i Lodz i Polen, som är ett erkänt organ enligt artikel 23 i direktivet och 6 kap. 8 § LOU - sparar de provstycken som använts vid testerna, och skickar in samma provstycken i samtliga offentliga upphandlingar. Det som ska bedömas är om de aktuella lädertyperna uppfyller kvalitetskraven i upphandlingen, och i detta avseende föreligger i upphandlingen två tester (Trawenas resp. FMV:s) som kommit till olika resultat. Frågan blir då vilket av testerna som ska ges företräde och
Trawena anser det vara uppenbart att principen om ömsesidigt erkännande innebär att Ti'awenas testrapporter ska accepteras. Om Trawenas test och FMV :s test skulle anses avse olika förhållanden som FMV påstår - vilket Trawena anser vara orimligt - kan följande anföras. Anledningen till att principen om ömsesidigt erkännande inte skulle aktualiseras i sådant fall, är att testerna avser två olika föremål. Två tester som avser olika föremål kan rimligen inte avvika från varandra vad gäller resultat, eft�rsom resultaten inte kan jämföras. FMV:s test kan alltså inte anses vara divergerande från Trawenas test. Vid sådant förhållande uppkommer inte ens den situationen som gör att FMV:s test kan bli aktuellt överhuvudtaget, eftersom FMV:s test
- enligt punkt 8.2 i förfrågningsunderlaget- endast aktualiseras om resultat­ et avviker från den testrapport som ingetts av anbudsgivaren. Detta medför att FMV:s test inte ska beaktas. Dock vidhåller Trawena att Trawenas och FMV:s tester avser samma förhållanden och att principen om ömsesidigt erkännande som ska beaktas enligt artikel 23 i direktivet och 1 kap. 9 § LOU utgör hinder för att beakta FMV:s tester. Eftersom Trawenas tester obestritt visar att de aktuella kraven är uppfyllda, har grunden för avbryt­ andebeslutet - dvs. att inga anbudsgivare uppfyllt samtliga krav i upphand­ lingen - inte förelegat. Avbrytandebeslutet strider därmed mot LOU och måste upphävas.
        
II
     Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19156-15
I STOCKHOLM
FMV anser att ansökan om överprövning ska avslås.
  FMV anför bland annat följande. I nu aktuell upphandling av kängor modell 90, 93 och 97 ställs krav på läderkvaliteten i Technical specification 11564C clause 4.5 (physical and chemical properties) table 1 and table 2. De kängor som upphandlas är allround.kängor, som ska kunna användas i olika miljöer och bland annat ldara en viss fukt samt medge fuktutsläpp frän foten. De krav som ställts på lädertjocklek, vattenmotstånd och genomtränglighet av vattenånga är nödvändiga för att säkerställa att kängorna kan användas på det sätt som är avsett och för att möjliggöra att det mest lämpliga anbudet
kan utses. Det är väsentligt att kängorna håller en jämn och hög kvalitet. Läder kan vara av mycket varierande kvalitet. Även inom samma stycke läder kan materialets kvalitet variera kraftigt. Det är därför viktigt att leve­ rantörer i produktion av kängor säkerställer att korrekt läderkvalitet an­ vänds. Till de anbud som ska inges i upphandlingen av känga modell 90, 93 och 97 ska bifogas provbitar av läder. I förfrågningsunderlaget framgår att FMV förbehåller sig möjligheten att genomfora tester hos ett oberoende laboratorium på dessa provbitar, se p. 8.2 i förfrågningsunderlaget, rubrik B.
Leather samples och C. Test reports. Dessa tester syftar mot att kontrollera att även de provbitar av läder som insänts av leverantörerna i anbuden svarar mot de krav som ställts i Technical specification 1156 4C p. 4.5 (physical and chemical properties) table 1 and table 2. Testerna syftar inte mot att kontrollera om de tester som genomförts på uppdrag av leverantörema är korrekt utförda. FMV ifrågasätter inte resultatet i de tester som Trawena genomfört hos ett oberoende laboratorium. Istället hävdar FMV att de prov­ bitar av läder som leverantören bifogat sitt anbud inte svarar mot de krav som ställts i upphandlingen, Technical specification l 1 564C p 4.5 (physical and chemical properties) table 1 and table 2. Principen om ö1nsesidigt erkännande aktualiseras således inte på det sätt som framhålls av Trawena.
Kontroller av att uppställda krav efterlevs trots krav på testrapporter från
     
I' I' I·, I,
     Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 19156-15
anbudsgivama har ibland visat sig nödvändigt vid FMV:s upphandlingar. Myndigheten har vid flera tillfällen tagit emot testrapporter som visat ett felaktigt resultat jämfört med det provmaterial som FMV mottagit och testat. En bedömning av behovet av att göra tester av provmaterial görs i varje enskild upphandling. När FMV:s tekniker, specialiserade inom respek­ tive varugrupp, bedömer att tester av materialprov är nödvändigt, genomförs samma tester på samtliga anbud för att säkerställa likabehandling. FMV:s tester är en proportionerlig åtgärd i denna upphandling. Samma tester har utförts av ett oberoende laboratorium på de läderprover som ingetts av de två leverantörer, som ldarat övrig kvalificering. Trawenas anbudsprover
klarar, enligt resultatet i FMV:s tester, inte ställda laav på lädertjocklek, vattenmotstånd och vattentransporterande egenskaper. Detta trots att de test­ rapporter som Trawena gett in med sitt anbud visar att materialet klarar lcraven. Det avvikande resultatet i FMV:s testrapporter jän1fört med vad som framgår i Trawenas testrapp01ter visar således att tester av läderproverna var nödvändiga för att säkerställa att det bästa anbudet tilldelas kontraktet. Inte heller den andra anbudsgivaren, vars läderprover testats, l<larar samtliga
krav. Det tredje anbud som ingetts i upphandlingen brister i uppfyllelse av andra krav än läderkvaliteten. En hantering av anbud i enlighet med den metod som tillämpats i nu aktuell upphandling har tidigare bedömts vara godtagbar, se dom den 23 september 2014 av KammaITätten i Stockhohn i mål nr 1302-14. FMV:s tester av de lädetprov som ingetts i anbuden följer den metod som tydligt redovisats i förfrågningsunderlaget. Alla rimligt välinformerade och normalt omsorgsfulla leverantörer har kunnat tolka laaven på det sätt som var avsett. Inget av de ingivna anbuden uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Sakliga skäl för avbrytande av upphandling­ en föreligger därmed. Eftersom Trawenas anbud inte klarar ställda laav i upphandlingen, kan Trawena inte anses ha lidit någon skada. Det finns inte heller risk för att Trawena ska lida skada.
I STOCKHOLM
        
 I' I'
   Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19156-15
I STOCKHOLM
SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överträdelser som kan föranleda ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU kan vara att upphandlande myndighet avbrutit upphandlingen utan att ha haft rätt att göra detta, jämför 16 kap.
12 § LOU.
Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt. Den omständigheten att endast ett anbud åter­ står har ansetts vara ett godtagbart skäl för den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen (se rättsfallen RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl, men en förutsättning är att den upphandlande enheten följer de grundläggande reg­
lerna i fördraget i allmänhet och principen mot förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande (se C-27/98 Fracasso ochLeitschutz, C-92/00 m och C-244/02, Kauppatalo Hansel Cry).
                           
 I'
--, Sida 7
19156-15
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
DOM
 Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater (prop. 2006/07: 128 s. 1 72). När det ställs krav på potentiella leverantörer angående vissa kvalifikationer som bygger på licenser, certifikat och intyg, skadet följaktligen inte spela någon roll i vilken medlemsstat dessa utfärdats.
Punkten 8.2 i förfrågningsunderlaget
Av förfrågningsunderlaget, punkt 8 .2, rubriken B. Leather samples och
C.Testteportsframgårföljande. B. Leather samples
0.5 m2 of all upper leather in accordance with the tecbnical specifications 1 1 564 C, (type 1, 2, 3) colours, graining and finishing' according to Tecbnical specification 1 7080 I and 11603M.
C. Test reports
The test reports shall be made ofan independent laboratory:
• Showing that the submitted leathers fulfil all stipulated requil'ements in the Tecbnical s p e c i fi c a t i o n 1 1 5 6 4 C c l a u s e 4 . 5 ( p hy s i c a l a n d c h e m i c a l p r o p e r t i e s ) t a b l e 1 a n d t a b l e 2 .
• Verifying the requirements of the PU compound ofthe outersole, clause 9. see T.S. 17080 I.
FMV can execute independent tests ofits own at an independent laborat01yfor the ful:fil­ ment of all requirements according to above, regardless of tbe required laborat01y test of the Tender. If the test results deviate from the results submitted by the Tenderer, the test results ofFMV shall take precedence.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är om FMV haft godtagbara skäl för att avbryta upphandling­ en.
Trawena har framhållit att FMV i förfrågningsunderlaget angett tekniska specifikationer, som hänvisar till intemationella standarder och att artikel
                          
I• I•
      Sida 8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 9156-15 I STOCKHOLM
23 i direktivet samt 6 kap. 2 och 5 §§ LOU därför är tillämpliga samt att Trawena till sitt anbud bifogat testrapporter från Institute ofLeather Industry, ILI, beläget i Lodz i Polen, som är ett erkänt organ enligt artikel 23 i direktivet och 6 kap. 8 § LOU. Trawena har därvid påpekat att Trawena har kommit in med testrapporter från ett erkänt organ och att testrapporterna visar att de aktuella tekniska specifikationerna är uppfyllda. Inget av detta
har bestritts av FMV.
Trawena har emellertid gjort gällande att FMV agerat i strid med principen om ömsesidigt erkännande när FMV förkastat Trawenas anbud och att grun­ den för avbrytandebeslutet, dvs. att inga anbudsgivare uppfyllt samtliga krav i upphandlingen, inte förelegat. Detta har FMV har bestritt och framhållit att kontroller av att uppställda krav efterlevs ibland visat sig nödvändiga vid
FMV:s upphandlingar, trots krav på testrapporter från anbudsgivarna. FMV har framhållit att FMV vid flera tillfällen tagit emot testrapporter som visat ettfelaktigtresultatjämfört med det provmaterial som FMV mottagit och testat. En bedömning av behovet att göra tester av provmaterial görs därför av FMV i varje enskild upphandling.
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att när en upphandlande myn� dighet ställer krav på potentiella leverantörer angående exempelvis vissa kvalifikationer som bygger på licenser, certifikat och intyg ska det inte spela någon roll i vilken medlemsstat dessa utfärdats. Trawena har till sitt anbud bifogat testrappmter från Institute of Leather Industry, ILI, beläget i Lodz i Polen, som är ett erkänt organ enligt artikel 23 i direktivet och 6 kap. 8 §
LOU och som utvisar att Trawenas bifogade läderprover uppfyller uppställ­ da krav. FMV har inte ifrågasatt testrapportema i sig men anser att tidigare negativa erfarenheter med bristande kravuppfyllnad medfört att FMV infört egna tester i syfte att kunna utse det bästa anbudet. Enligt förfrågningsun� derlaget har FMV förbehållit sig rätten att utföra egna tester som vid ett divergerande resultat har giltighet före de av anbudsgivama utförda testerna.
                      
     Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19156-15
I STOCKHOLM
De egna testerna har genomförts lika på de anbud som klarat övrig kvalifice­ ring. FMV:s egna tester har vidare utförts oberoende av vilket organ som utfört anbudsgivamas tester och oberoende av nationalitet på dessa organ. Inte heller den andra anbudsgivaren, vars läderprover testats, klarade samt­ liga krav. Principen om ömsesidigt erkännande har således tillämpats på så sätt att Trawenas ingivna testrapporter har erkänts och godtagits på samma sätt som testrapporter av annan nationalitet. Nationella anbudsgivare har således inte getts företräde utan samtliga anbudsgivare har tillåtits att delta på lika villkor. Förvaltningsrätten anser därför inte att FMV agerat i strid med principen om ömsesidigt erkännande när FMV förkastat Trawenas anbud.
Förvaltningsrätten finner att det i målet är tillfredsställande utrett att inget av anbuden uppfyllde kraven i upphandlingen. Mot denna bakgrund anser för­ valtningsrätten att FMV:s beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sak­ ligt godtagbara skäl och att det inte framkommit att de grundläggande prin­ ciperna i gemenskapsrätten trätts för när. Trawenas ansökan om överpröv­ ning av avbrytandebeslutet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i
bilaga 1 (DV 3109/lALOU).
����
Rådman
Förvaltningsrättsnotarien Maria Ekström har föredragit målet.
I_
                   
    .
i
' '";)
/�\i.•.�.<::.:,·::-i:�?"•}:t�.1-<�t�•·J :'••
HUR MA;bL,QVERKLAGAR - PROVNINGSTILLSTÅND
.!
• - f- .;.,.- " ·, .-, ' .�� /.:;•_�'�•:
Den s m .' klaga örv tningsrättens beslut
därklagan en kann s för d
� � � �
� ��� ! � .
vnin . Om dessa uppgifter har lamnats tidigare 1 målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver
' ska ;;kriv11- til.k . �m.marrntten 1 Stockholm. Skri- velsen skaicfock; skickas eller lämnas till för- valtning�tätten.
, ÖVerklagandet ska ha komtmt .t,n till.1."o"rvalt-
.
ningsrätten ino.m tre veckor från den dag då
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­
stånd om
1. det:finnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
00:5:
,-<� .
de inte uppges igen. Om klaganden anlitar
 klaganden fi;kdelavb�slu�etOmbeslutethar .
postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd- ringen utan dröjsmål anmälas till kaoomarriit- ten,
meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades, 1'iden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrätteos namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran otn prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen(2007:1091)omoffentligupphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständiginformation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
ombud, ska ombudets namn, postadress, e- ·
    3, detäravvili:tförledningavrättstillätnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnetligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1, Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
 www.domstol.se