FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE JRent AB, 556693-8725 Soldattorpsgatan 2 554 74 Jönköping DOM 2013-06-13 Meddelad i Jönköping Mål nr 2070-13 Domare 1:3 Sida 1 (11) Dok.Id 102054 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ombud: Advokat Johan Kennemyr Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPARTER 1. Elmia AB, 556354-2413 Box 6066 550 06 Jönköping 2. Habo kommun, 212000-1611 Box 212 566 24 Habo 3. Jönköpings kommun, 212000-0530 551 89 Jönköping Ombud för 1-3: Stadsjurist Thomas Nordqvist Jönköpings kommun Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2013-06- 1 4 Avd Dnr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller JRent AB:s ansökan om överprövning och upp­ häver beslutet att avbryta den offentliga upphandlingen. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se t ,, ·�,·�· rr:1·1.. .',' ,.'( lt;,� �I ,\.i,ll };,: t Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 . BAKGRUND Jönköpings kommun genomför upphandling gemensamt med Habo kom­ mun samt med det helägda kommunala bolaget Elmia AB (Beställarna), omfattande hyra av bygg- och anläggningsmaskiner, bodar, liftar och ställ­ ningar, 10/189. Anbudsgivarna erbjöds möjlighet att lämna anbud på delar ii• �· \'.�,'-� ning�beslut den 18 april 2013. Av tilldelningsbeslutet framgår att beställar- av, �temativt samtliga områden. Upphandlingen genomfördes som en öp- I . . '· .- · , '·• . · . . '. · . 'pen upphandling enligt reglerna i LOU och avslutades genom ett tilldel- �� � �I f. . IJ.� h* för avsikt att teckna avtal med JRent AB (JRent) avseende avtals- / .. ,..._�.. HIJiilt1 ...,. .llli.!N l ,.:...,,, '• Efter det att tilldelningsbeslut fattats har Beställarna i mail den 25 april 2013 informerat JRent om att beslut fattats att avbryta upphandlingen med motivering enligt följande: Upphandling 10/189 Hyra av bygg- och anläggnirigsmaskiner, bodar, ställningar och liftar avbrytes härmed. Underlaget var ej totalt transparent vilket stred mot likabehandlingsprincipen. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlagets kravspecifikation anges följande vad avser pris för respektive avtalsområde, avsnitten 4.1.1., 5.1.1. samt 6.1.1. Formule­ ringarna är identiska sånär som på angivandet av det specifika avtalsområ­ det. Nedanstående text avser avsnitt 6.1.1. avtalsområde "Bygg- och an­ läggningsmaskiner". 6.1.1. Pris avtalsområde Bygg och- anläggningsmaskiner Anbudets pris beräknas med bilagan "Priser_bygg_an!". I denna framgår ett utvärderingssortiment där även hyrestid anges för att kalkylera det pris som ska skrivas in i TendSign såsom anbudspris för resp. delområde. Hyrestiden är inget som automatiskt kommer att bli framtida order utan de fungerar som utvärderingskoeffici- - .... - ....... -� ... -- __ ,,,,..., -�- • �� t- t -�·�•-.._....·.·... .o�e "Bygg och- anläggningsrnaskiner" Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 ent. Priserna, dock, skall gälla som hyrpriser till oss och förändras över tiden endast i samband med prisjusteringar enligt index. Filen skall fyllas i med av er angiven produkt, ert listpris eller bruttopris (dvs bruttopris i "Priser hn2 anl" skall överensstämma med bruttopriset i er bruttoprislista). Till detta pris skall nige oss er bästa rabattsats som även denfylles i. Rabattsatsen skall även gälla övrigt sortiment i avtalsområdet och skall gälla under hela avtalsperioden. Endast en rabattsats får förekomma på avtalsområdet. Vi vill ha ett och samma dygnspris per produkt oavsett hur länge vi hyr något, dvs. en rak prissättning. Rabatten skall även den vara rak och inte förändras med antal dygn. Gröna celler fylles i av anbudsgivaren. Om er ifyllda produkt inte uppfyller vår specifikation väljer vi att er­ sätta ert pris med vårt utvärderingspris från kolumn H. "Priser_bygg_anl" SKALL fyllas i och bifogas anbudet! Dessa priser ligger sedan till grund för ett eventuellt avtal. Samtliga positioner måste prissättas. En produkt far endast förekomma på ett ställe. I samband med anbudet vill vi också att ni bifogar er bruttoprislista. Produkterna som nämns i bifogad fil skall också finnas med i bruttoprislistan och olika priser i bruttopris­ lista och fil far EJ förekomma. Vi kommer att titta i bruttoprislistan och göra en rimlig­ hetsbedömning av övriga priser än de som är med i filen. Endast anbudsgivare som har lämnat pris på minst 90 procent av produkterna inom avtalsområdet som de lämnar anbud på går vidare och får sitt pris utvärderat (se bilaga Priser_bygg_anl). Först görs en bedömning av huruvida offererade produkter uppfyller efterfrågad specifikation. I det fall samma produkt har offererats på flera posi­ tioner kommer de positionerna att betraktas som inte offererade och strykas. Visar det sig att vissa produkter inte uppfyller efterfrågad specifikation eller att de offererats på flera positioner kommer det efter "strykning" att prövas om anbudet fortfarande klarar 90 pro­ centsspärren. Den anbudsgivare vars anbud inte uppfyller kravet kommer inte att få sitt anbud prövat vidare. Om anbudsgivaren klarar 90 procentsspärren kommer de ej prissatta positioner som via strykning eller för att anbudsgivaren inte lämnat pris är tomma att ersättas med det pris som står i kolumnen Utvärderingspris i ovannämnd bilaga. Syftet är att få ett utvärderingspris för att kunna nollställa anbuden. YRKANDEN M.M. JRent ansöker om överprövning av Beställarnas beslut att avbryta upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att upp­ handlingen fullföljs i enlighet med tidigare meddelat tilldelningsbeslut. Till stöd för ansökan anför JRent bl.a. följande. Eftersom beslutet om att av­ bryta upphandlingen inte innehåller någon som helst information om den påstådda bristen i transparens har JRent, efter kontakter med Beställarna, informerats om att beslutet i sin helhet motiverats av att avsnitt "6.1.1. Pris avtalsområde Bygg och anläggningsmaskiner" formulerats så att däri anges såväl att "Samtliga positioner måste prissättas ", som att "Endast anbudsgi­ vare som har lämnat pris på minst 90 procent av produkterna inom av- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 ta/samrådet som de lämnar anbud på går vidare ochfår sitt pris utvärde­ rat[. ..]. JRent menar att vad Beställarna motiverat beslutet med inte medfört att förfrågningsunderlaget uppvisar någon bristande transparens och under alla omständigheter inte någon sådan otydlighet att sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen föreligger. Av avsnitt 6.1.1. framgår tydligt att det avgörande kravet för att anbuden ska beaktas i utvärderingen inte är att samtliga positioner prissätts av an­ budsgivaren utan att anbudsgivarna lämnar pris på minst 90 procent av produkterna. Det råder ingen tvekan eller otydlighet om att alla potentiella anbudsgivare utifrån detta måste ha insett att kravet som de måste uppfylla var att lämna pris på minst 90 procent av produkterna. Detta har t.o.m. fetmarkerats av Beställarna för att poängtera vad som gäller. Det framgår till och med att så länge anbudsgivarna uppfyller det som Be­ ställarna själva i 6.1.1. kallar "90 procentsspärren" kommer "de ej pris­ satta positioner som via strykning ellerför att anbudsgivaren inte lämnat pris är tomma att ersättas med det pris som står i kolumnen Utvärderings­ pris i ovannämnd bilaga. Syftet är attfå ett utvärderingsprisför att kunna nollställa anbuden ". Att det dessutom angetts att "samtliga positioner måste prissättas" innebär i ljuset av att Beställarna förklarat att tomma prisuppgifter kommer att fyl­ las ut av Beställarna med fastställda och i förfrågningsunderlaget angivna priser kan därför inte på det sätt som Beställarna påstår leda till att förfråg­ ningsunderlaget är icke-transparent. Åtminstone inte på sådant sätt att det motiverar ett avbrytande av Upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 En upphandlande myndighets möjlighet att avbryta en upphandling är be­ gränsad. Av EU-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upp­ handling endast får ske under förutsättning att den upphandlande myndig­ heten följer de grundläggande unionsrättsliga principerna (C-92100, Hl, REG 2002 s. 1-5553 punkt 40 och 47). Av nämnd praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det aldrig får vara godtyckligt Gfr även mål C-244/02, Kauppatalo Hansel). Det nu aktuella målet gäller om det funnits förutsättningar för Beställarna att avbryta upphandlingen på den i beslutet angivna grunden, nämligen att det föreligger bristande transparens i förfrågningsunderlaget. Det kan här­ vid först och främst konstateras att Beställarna i sitt avbrytandebeslut inte på något sätt har förklarat på vilket sätt det förekommer bristande transpa­ rens. Härav står det klart att Beställarna inte i beslutet anfört några sakligt godtagbara skäl för avbrytande och att grund för bifall av JRents talan därmed föreligger redan av denna anledning. Som framgått ovan utgör dock inte heller den motivering som Beställarna i efterhand uppgivit något sådant sakligt godtagbart skäl som är en absolut förutsättning för att ett avbrytande ska få ske. Vad gäller godtyckligheten i Beställarnas beslut kan inledningsvis följande konstateranden göras:- Inget anbud har förkastats av Beställarna pga. att det i förfrågningsunderlaget anges såväl "samtliga positioner", som- i fet­ stil- "minst 90 procent av produkterna". - Ingen ansökan om överpröv­ ning eller kritisk synpunkt från någon annan leverantör har inkommit till följd av förfrågningsunderlagets utformning. Det stämmer att det inte finns ett obligatoriskt krav för upphandlande myndigheter att fullfölja varje påbörjad upphandling, men det står också klart att en påbörjad upphandling inte får avbrytas på godtyckliga grunder. Såsom framhållits i rättspraxis, t.ex. i det av Beställarna åberopade avgö- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 randet från Kammarrätten i Stockholm i mål m 4691-12, måste ett beslut att avbryta en upphandling alltid vila på sakligt godtagbara skäl och följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Det är uppenbart att Beställarna inte uppfyllt denna bevisbörda eftersom de inte på något sätt visat vare sig att förfrågningsunderlaget är otydligt i strid med 1 kap. 9 § LOU eller att det förekommer någonting som indikerar att förfrågningsunderlaget förhindrat Beställarna från att välja det bästa anbu­ det. Ingen anbudsgivare har lidit skada av förfrågningsunderlagets utform­ ning eftersom den otydlighet som Beställarna gör gällande inte föreligger på ett konkret och för anbudsgivarna påverkande sätt. Avbrytandebeslutet har därför skett i avsaknad av något sådant sakligt skäl som krävs enligt LOU och de unionsrättsliga principerna om likabehand­ ling och transparens. Rättelse ska därför ske på sådant sätt att Upphand­ lingen ska fullföljas i enlighet med meddelat tilldelningsbeslut. JRent lider till följd av det felaktiga avbrytandebeslutet och Beställarnas överträdelse av LOU sådan skada som avses i 16 kap. LOU. Skadan består av att JRent vid ett korrekt agerande enligt LOU, dvs. ett fullföljande av upphandlingen, rätteligen skulle ha ingått kontrakt med Beställarna vid avtalsspärrens utgång. Motpartens inställning Kommunerna bestrider JRent:s ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Giltigt skäl för att avbryta upphandlingen har förelegat. Beslutet att avbryta upphandlingen har inte varit godtyckligt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 I kravspecifikationerna avseende de olika delmomenten som upphandling­ en avser har under p. 4.1.1., 5.1.1. respektive 6.1.1., stycke 3, angivits följ­ ande. "Priser.... SKALL.fyllas i och bifogas anbudet! Dessapriser ligger sedan till grundför ett eventuellt avtal. Samtligapositioner måsteprissättas. En produktfår endastförekomma på ett ställe. " I efterföljande stycke 5 anges följande: "Endast anbudsgivare som har lämnat pris på minst 90 procent av produk­ terna inom avta/samrådet som de lämnar anbudpå går vidare ochfor sitt pris utvärderat.... " Att upphandlingen ska ske på ett öppet sätt Gfr 1 kap 9 § LOU) kan med andra ord uttryckas på så sätt att upphandlingen ska vara transparent (öp­ penhets- eller transparensprincipen). Detta innebär att upphandlingen ska vara öppen och förutsägbar. Principen innebär vidare att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskri­ minerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Jönköpings kommuns upphandlingsenhet som handlade ärendet vinnlägger sig generellt att utforma förfrågningsunderlagen så att dessa ska vara klart och tydligt utformade och att det inte ska gå att missförstå vad som avses. Sedan anbudstiden löpt ut blev det klart för upphandlande myndighet att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen inte var så klart och öppet som lagstiftningen kräver. Den oklarhet som konstaterades föreligga bestod i att det i de delar till vilka refererats ovan å ena sidan angivits att samtliga, dvs. 100 procent, av positionerna måste prissättas, å andra sidan har angivits att minst 90 procent av produkterna (som positionerna avser) måste prissättas (pris lämnas) för att anbudet ska gå vidare till utvärdering. De båda formuleringarna motsäger varandra och det är omöjligt för en an- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 budsgivare att veta om ett anbud med 90-99 procent kommer att gå vidare till utvärdering eller om det krävs 100 procent för att så ska ske. Beställarna ansåg att förfrågningsunderlaget inte uppfyllde samtliga de i LOU angivna kraven och beslutade därför att avbryta upphandlingen. Be­ ställarna anser sig ha stöd för detta agerande i lagstiftningen, där förfråg­ ningsunderlaget inte uppfyller det i 1 kap. 9 § LOU angivna kravet på transparens. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att full­ följa en påbörjad upphandling. Därutöver är ett beslut att avbryta en upp­ handling inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (se Kammarrättens i Stockholms dom den 23 januari 2013 i mål 4691-12 samt EU-domstolens domar i mål C-92/00 och C-27/98). Vad gäller begreppet sakligt godtagbara skäl har i rättspraxis godtagits det förhållandet att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlig- .' het att välja det bästa anbudet (EU-domstolens dom i mål nr C-244/02). Beställarna menar att en upphandling i vilken de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU inte korrekt iakttagits alltid utgör ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upplyser om att den i målet aktuella upphandlingen även är föremål för överprövning och handläggs i förvaltningsrättens mål nr 1952-13. Ett beslut om avbrytande av en upphandling måste, likt alla andra beslut i samband med en upphandling, ske med iakttagande av de grundläggande Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 unionsrättsliga bestämmelserna och principerna inom offentlig upphand­ ling. Enligt praxis har myndigheter ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling Gfr C-92/00, HI, REG 2002 s. 1-5553). Möjligheten att av­ bryta en upphandling har vidare inte ansetts förbehållen undantagssitua­ tioner eller då det finns tungt vägande skäl (jfr C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 s. 43 prövat frågan om upp­ handlande enhets rätt att avbryta pågående upphandling. I målet har dom­ stolen uttalat bland annat följande. En upphandlande enhet har skyldighet att upphandla när den avser anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentre­ prenad. Först då måste den upphandlande enheten öppna sig mot mark­ naden och söka upp den konkurrens som finns. Enheten har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upp­ handling är emellertid begränsad. Av praxis framgår att ett beslut om av­ brytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara god­ tyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen mot förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Bland skäl som i praxis har ansetts vara sakligt godtagbara kan bl.a. näm­ nas omständigheten att endast ett anbud återstår, dvs. bristande konkurrens (jfr C-27/98, Fracasso och Leitschutz, (REG 1999, s. 1-5697 och RÅ 2008 ref. 35), att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välja det bästa anbudet (jfr C-244/02, Kauppatalo Hansel, (REG 2003, s. 1-12139) och när anbuden överstiger upphandlande enhets budget Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 Förvaltningsrätten har således att pröva om beslutet att avbryta upphand­ lingen vilar på sakligt godtagbara skäl och om det i övrigt står i överens­ stämmelse med de grundläggande unionsrättsliga bestämmelser och prin­ ciper som råder inom området för offentlig upphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det fö­ religger sakliga skäl för ett avbrytande. Som skäl för att avbryta upphandlingen har Beställarna anfört att kravspe­ cifikationen vad avser prisangivelsen formulerats på sådant sätt att den brister i transparens och att anbudsgivama därigenom inte kunnat förutsäga vilka krav som ställts för att ett anbud skulle tas upp till utvärdering. Transparensprincipen beskrivs ofta som ett utflöde av likabehandlingsprin­ cipen eftersom skyldigheten att lämna insyn är en förutsättning för att kunna kontrollera att alla anbudsgivare behandlas lika. Tilldelningskriteri­ ema ska vara så tydligt utformade att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Vid pröv­ ning av anbuden ska tilldelningskriterierna tillämpas objektivt och enhet­ ligt gentemot samtliga anbudsgivare (EU-domstolens avgörande C-19/00, SIAC Construction). Beställarna har i förfrågningsunderlaget utförligt redogjort för de villkor som föreligger och de åtgärder som kommer att vidtas samt de komplette­ ringar från Beställarnas sida som kommer att göras vad avser priser inom respektive avtalsområde. Enligt förvaltningsrätten är formuleringen så klar och tydlig att det för varje presumtiv anbudsgivare måste ha stått klart att innebörden av "Samtliga positioner måste prissättas" ska läsas med beak­ tande av vad som anförts om kraven på den s.k. 90 procentsspärren. Det har inte heller framkommit annat än att anbudsgivama tolkat det på detta I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2070-13 I JÖNKÖPING Enhet 1 sätt och att detta varken föranlett några oklarheter under upphandlingens konkurrensuppsökande skede eller vid utvärderingen av anbuden. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Beställarna inte förmått visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. JRents ansökan om överprövning ska därför bifallas och Beställarnas be­ slut att avbryta upphandlingen upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU)