FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I LINKÖPING 2017-06-22
Mål nr 2584-17
PARTER
Sökande
JoiceCare AB, 556699-4231 Sven Källfelts Gata 22 Byggnad 34
426 71 Västra Frölunda
Motpart
Eskilstuna kommun, 212000-0357 631 86 Eskilstuna
Ombud: Stadsjuristen Anders Skåål
SAKEN
'I
•-,,..;i��•��m,�..np..,�<W./',tll:"-"'�-l,10,'.:0 .<u-;,<l',i''l•1X,lt! \,'<'
Meddelad i Linköping
1
  Avd�___,.,...,,m,.,,..., ,_ , KSnr At{föil
 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU
�- -- �,.,.J.\��•;1',l;U
i,
 Dok.Id 290963
Postadress
Box406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon Telefax
013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
 KONKURRENSVEFUU:T

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17 I LINKÖPING
ANSÖKAN M.M.
Eskilstuna kommun (Kommunen) genomför upphandlingen Fjärrtillsyn (dnr 16.074) genom öppet förfarande enligt LOU. JoiceCare AB (Bolaget) har lämnat anbud i upphandlingen. Av tilldelningsbeslut den 10 mars 2017 och utvärderingsrapport den 28 mars 2017 framgår att Mindmancer AB (Mind­ mancer) har tilldelats kontrakt framför Tunstall AB (Tunstall) och Bolaget.
Bolaget ansöker om överprövning. Kommunen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget
Mindmancers anbud
Mindmancers anbud uppfyller inte kvalificeringskrav 5, 6, 7 och 8. Krav 5 och 6
Förfrågningsunderlaget kan inte uppfattas på annat sätt än att Kommunen kräver uppgifter gällande referenser, om en anbudsgivare avser att styrka erforderlig kapacitet genom att åberopa tidigare erfarenheter hos anställda. Bolaget ifrågasätter inte kravet som sådant.
Krav 6 avser de referenser som efterfrågas i krav 5. Ingenstans i förfråg­ ningsunderlaget anges att krav 6 inte gäller för anbudsgivare som åberopar tidigare erfarenheter hos anställda.
 
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17
Mindmancers anbudsbilaga "Om Mindmancer" innehåller inte de kontakt­ uppgifter som efterfrågas. Detta förhindrar kontroll av tidigare erfarenheter hos anställda hos anbudsgivaren och uppfyllelse av krav 6.
Krav 7
Mindmancer har bifogat en generell kvalitetstext i form av en kvalitetspo­ licy, trots att förfrågningsunderlaget anger att krav 7 inte uppfylls genom att enbart bifoga en kvalitetspolicy. Mindmancer hänvisar inte till anbudsbila­ gan "Hållbarhetsdokument Mindmancer 2015" på avsedd plats, utan i an­ slutning till krav 8. Anbudsbilagan innehåller inte heller information kring området säkerhet, som efterfrågas i krav 7.
Krav 8
Av förfrågningsunderlaget framgår att det inte räcker att bifoga en miljöpo­ licy för att uppfylla krav 8.
Mindmancer har besvarat krav 8 genom att bifoga företagets svepande mil­ jöpolicy. Det framgår inte av miljöpolicyn eller något annat dokument i an­ budet hur Mindmancer arbetar systematiskt med inköpsrutiner.
Tunstalls anbud
Tunstall har prissatt tjänsten per enhet och brukare och därmed gjort ett otillåtet förbehåll gällande prissättningen av tjänsten. Vidare uppfyller an­ budet inte de obligatoriska kraven avseende tvåvägsljudkommunikation och valfri kodning för brukarna, vilket framgår av bruksanvisning och Tunstalls anbud i en annan upphandling.
I LINKÖPING
   
4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17
Skada
Bolaget hade tilldelats kontraktet, om Mindmancer och Tunstalls anbud hade förkastats.
Kommunen
Mindmancers anbud
Krav 5 och 6
Avsnitt 5.4 sista stycket hade kunnat formuleras kortare och mer klargö­ rande. Icke desto mindre torde det av ordalydelsen framgå att Kommunen begär in två referenser för att påvisa kapacitet för uppdraget, men att det för leverantörer som saknar referensuppdrag går bra att inkomma med en be­ skrivning som visar på efterfrågad kapacitet.
Mindmancer har inte bifogat referenser. Föreskrifterna om att ange kontakt­ uppgifter för referenser är följaktligen inte aktuella. Mindmancer har istället uppfyllt kraven genom dokumentet "Om Mindmancer".
Kravet på att bifoga referenser i krav 6 är givetvis inte aktuellt för leverantör som inkommer med en beskrivning.
Krav 7
Kommunen har inte förbjudit leverantörer att bifoga en miljöpolicy, men klargjort att det är innehållet i redogörelsen som efterfrågas. Det har inte ställts detaljerade krav på innehållet eller bevismedlet.
I LINKÖPING
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17 I LINKÖPING
Mindmancer har i anbudshandlingen "Hållbarhetsdokument Mindmancer 2015" redogjort för sitt arbete med säkerhetsfrågor och uppfyllt kravet. Nämnda anbudshandling är inte densamma som den miljöpolicy Bolaget argumenterar utifrån.
Krav8
Under rubriken Miljömål i "Hållbarhetsdokument Mindmancer 2015" fram­ går ett antal punkter som tydligt har koppling till inköpsrutiner. Var för sig och tillsammans är punkterna konkreta exempel på inköpsrutiner i miljöhän­ seende. Anbudet uppfyller kravet även i denna del.
Tunstalls anbud
Kommunens utgångspunkt är att priset är lämnat i enlighet med förutsätt­ ningarna i förfrågningsunderlaget och att Tunstalls formulering inte utgör en reservation.
Kommunen har kunnat utgå från att kravet avseende tvåvägskommunikation är uppfyllt genom att Tunstall svarat ja på frågan. Tunstall har därtill visat funktionen vid en anbudsgenomgång.
Tunstall har accepterat kravet avseende valfri kodning för brukarna. Kravet är därmed uppfyllt. Det är en avtalsrättslig fråga om den efterfrågade funkt­ ionen inte levereras.
s
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17 I LINKÖPING
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
LOU upphörde att gälla den 1 januari 2017 och ersattes av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Den upphävda lagen tillämpas dock fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av utredningen framgår att upphandlingen startade under 2016 och LOU är således tillämplig för den.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).
Förfrågningsunderlaget
I de administrativa föreskrifterna anges i relevanta delar följande.
6
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17 I LINKÖPING
5.4 Kapacitetskrav och teknisk förmåga
Krav 5
Anbudsgivare ska vara verksam inom efterfrågat område och ha erfarenhet av liknande tjänst som efterfrågas i denna upphandling samt inneha erfor­ derlig kapacitet.
Anbudsgivare ska bifoga en kort allmän presentation av företaget som visar att kravet uppfylls.
Anbudsgivare ska även visa att efterfrågad erfarenhet finns genom att ange två svensktalande referenser på liknande tjänster utförda under de senaste två åren. Det är viktigt att referensuppgifterna är aktuella och att det finns möjlighet att få kontakt med referenserna på angivna kontaktuppgifter, samt att referenserna är relevanta för uppdraget.
Företag som är nystartade, företag som önskar börja arbeta inom ett för dem nytt produkt- och tjänsteområde eller liknande kan istället ange tidigare erfa­ renheter för ägaren eller anställda (relevanta för efterfrågat åtagande) hos Anbudsgivaren. Det är också möjligt att inkomma med en beskrivning där det framgår att Anbudsgivare har relevant kompetens och kapacitet. Rele­ vanta referenserna ska lämnas på tidigare erfarenhet för ägare, anställda hos Anbudsgivaren eller för Anbudsgivaren.
I
 a. Här ska anbudsgivare bifoga sin presentation av företaget.
  b. Anbudsgivare ska här ange kontaktuppgifter för referens ett m.m.
   c. Anbudsgivare ska här ange kontaktuppgifter för referens två m.m.
   
8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17
Krav6
Anbudsgivarnas referenser ska vara nöjda med åtagandet som Anbudsgiva­ ren har levererat, dvs. Anbudsgivaren ska ha utfört åtagandet med tillfred­ ställande resultat.
5.5 Kvalitetskrav och miljökrav Krav 7
Anbudsgivaren ska arbeta systematiskt med kvalitetsfrågor. Anbudsgivaren ska bifoga antingen ett 3:e parts certifikat från sitt kvalitetsledningssystem eller en utförlig beskrivning av Anbudsgivarens dokumenterade rutiner. I beskrivningen ska framgå hur Anbudsgivaren arbetar med
Kvalitetsrutiner Avvikelsehantering Förebyggande åtgärder Säkerhet
Uppföljning
Råd till Anbudsgivare: Det är inte en kvalitetspolicy som efterfrågas ej hel­ ler någon generell kvalitetstext, utan det ska vara en utförlig beskrivning som verkligen visar Anbudsgivarens systematiska arbete med kvalitetsfrå­ gor och som ska innehålla ovan fem angivna områden.
Krav8
Anbudsgivaren ska arbeta systematiskt med miljö och bifoga antingen ett 3:e parts certifikat från sitt miljöledningssystem eller en beskrivning av An­ budsgivarens dokumenterade rutiner.
I LINKÖPING
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17 I LINKÖPING
För att uppfylla kravet räcker det inte med att bifoga en miljöpolicy. Om beskrivning bifogas ska det framgå hur Anbudsgivaren arbetar systematiskt med miljö och följande delar ska minst ingå
-
Utbildning av personal i miljöfrågor
Mål och handlingsplaner för de viktigaste miljöaspekterna - Rutiner för inköp
Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget och Kommunen har olika uppfattning om innebörden av de obliga­ toriska kraven 5 och 6, dvs. om en anbudsgivare som ger in en beskrivning för att visa efterfrågad kompetens och kapacitet också ska ge in uppgifter gällande referenser. Bolaget menar att Mindmancer inte uppfyller kraven eftersom referenser inte bifogats anbudet.
Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget i denna del inte är opti­ malt utformat. Bolagets synpunkter på förfrågningsunderlaget är emellertid kopplade till Mindmancers kravuppfyllelse och inte till Bolagets möjligheter att lämna anbud i upphandlingen. Vad Bolaget har anfört visar alltså inte att förfrågningsunderlagets utformning har påverkat Bolaget negativt och att Bolaget skulle ha lidit eller komma att lida skada i den bemärkelse som av­ ses i 16 kap. 6 § LOU. Grund för ingripande mot upphandlingen på grund av förfrågningsunderlagets utformning har därmed inte framkommit.
Enligt Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget, som inte framstår som ogrundad, är det tillräckligt att leverantörer som saknar referensuppdrag inkommer med en beskrivning för att visa på tillräcklig kapacitet och tek­ nisk förmåga. Mindmancer har lämnat en sådan beskrivning och Kommu­ nen har bedömt att Mindmancer uppfyller kraven genom den inlämnade beskrivningen. Bolaget har inte ifrågasatt Kommunens bedömning i den delen. Vid angivna förhållanden och då bristerna i förfrågningsunderlaget
-
9

10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17
inte kan läggas Mindmancer till last, är det inte visat att Mindmancer inte uppfyller krav 5 och 6.
Bolaget menar vidare att Mindmancer inte uppfyller de obligatoriska kraven 7 och 8.
Enligt förvaltningsrättens mening får den upphandlande myndigheten ges ett betydande utrymme att bedöma om en leverantör uppfyller sådana krav av­ seende kvalitet och miljö som det nu är fråga om (jfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 13 oktober 2014 i mål nr 1011-14). Med beaktande av Kommunens bedömningsutrymme och att Mindmancers anbudsbilaga inne­ håller beskrivningar som knyter an till ämnesområdena som anges i krav 7 och 8, finner förvaltningsrätten att det inte är visat att Kommunen har från­ gått förfrågningsunderlaget genom att kvalificera Mindmancer. Förhållandet att Mindmancers anbudsbilaga har bifogats i anslutning till krav 8 istället för krav 7 föranleder ingen annan bedömning.
Därmed är det inte visat att Kommunen brutit mot LOU genom att kvalifi­ cera Mindmancer.
Med hänsyn till förvaltningsrättens ställningstagande i fråga om Mindman­ cers anbud, kommer Bolaget inte att tilldelas kontraktet även om rätten skulle finna att Tunstalls anbud ska förkastas, eftersom Bolaget i sådant fall skulle komma att placeras på en andra plats efter Mindmancer. Bolaget har således inte lidit eller kan komma att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. LOU, av att Tunstalls anbud inte förkastats. Förvaltningsrätten sak­ nar därmed anledning att pröva ansökan till den del den rör brister i Tun­ stalls anbud.
Sammanfattningsvis har grund för ingripande mot upphandlingen inte fram­ kommit. Ansökan ska därför avslås.
I LINKÖPING
 
11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2584-17
I LINKÖPING
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU).
Kristina H Samuelsson Rådman
Föredragande har varit Carl Hultsberg
 
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill.överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten iJönköping. Skri­ velsen ska'dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
l. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan. adress
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
  www.domstol.se
  3.