FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-11-25 Meddelad i Stockholm Målm 21089-11 Enhet 15 Sida 1 (8) YrkesAkademin AB, 556346-6233 Box 1958 791 19 Falun MOTPART Arbetsfönnedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN ("')..., ,-:,"/ •·.- ,I" ·'i i..-. ;; J Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 182060 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag � fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 21089,.11 Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av en arbetsmarknadsut­ bildning för maskin- och kranförare (referensnummer Af-2011-226225). Upphandlingen genomförs genom ett annonserat förenklat förfarande. Vid Arbetsförmedlingens utvärdering har anbuden från ROFAB Maskin & Byggutbildning AB (Rofab) och YrkesAkademin AB erhållit samma po­ äng för utbildningsort Hässleholm. Vinnande anbud efter lottning är Rofab för utbildningsort Hässleholm. YRKANDEN M.M. YrkesAkademin AB ansöker om överprövning och yrkar att Rofabs an­ bud förkastas. Som grund anges bl.a. följande. Rofab har missat skall-krav. Av grundkraven på maskiner och fordon enligt punkt 2.2.4 i förfrågnings­ underlaget framgår bl.a. att samtliga maskiner som används i utbildningen ska uppfylla haven enligt EU steg 2 eller bättre. I Rofabs förteckning an­ ges två stycken grävmaskiner, nr 1 (YANMAR i 50) och nr 4 (YANMAR B 25 V 2,5 ton), som endast är miljögodkända för EU steg l. Beträffande lastmaskiner är nr 6 (VOLVO L30Z) och nr 9 (VOLVO Ll20) endast EU steg 1-maskiner. Eventuellt är nr 7 (VOLVO L30B) en EU steg 1--maskin, men kan vara EU steg 2-maskin eftersom EU steg 2 introducerades under år 2002. Övriga maskiner från nr 10 och uppåt uppfyller inte kravet på EU steg 2 och det har inte heller angetts i anbudet. Totalt uppfyller tre grävma­ skiner och en, eventuellt två, lastmaskiner kraven. Att det skulle räcka med fyra till fem maskiner för att genomföra utbildningen är inte möjligt. I punkt 2.3.1 i förfrågningsunderlaget anges att volymen de två senaste åren varit ca 2 450 kursdeltagarveckor (kdv) vilket i snitt motsvarar 49 deltagare och att det åligger leverantören "att hantera" minst 50 samtidiga deltagare i genomsnitt under avtalsperioden. Att ldara det med tre grävma- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21089-11 skiner, en till två hjullastare och ingen grävlastare är inte möjligt. Skall­ kraven är inte uppfyllda i Rofabs anbud. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om ingripande då beslutet att sluta avtal med Rofab inte strider mot reglerna i LOU. Om rätten skulle anse att ett ingripande ska göras, anser Arbetsförmedlingen att det vore ett för stmi ingrepp med alltför omfattande skadeverkningar att förordna om att upphandlingen ska göras om. Vid sådana förhållanden yrkar Arbetsför­ medlingen att ingripande i första hand ska ske genom rättelse. Som grund anges bl.a. följande. YrkesAkademin AB gör gällande att Rofabs anbud bör förkastas eftersom de inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda skall-laav. Arbetsförmedlingens prövning och utvärdering av Ro­ fabs anbud har varit konekt och har skett enligt de laiterier som angetts i anbudsinbjudan. Arbetsförmedlingen har i kvalificeringsfasen bmisett från de fordon som inte uppfyller kraven (icke godkända) i förfrågningsunderlaget. Rofab har i sin till anbudet bilagda fordonsförteckning angett fem godkända maskiner, samt angivit att ytterligare maskiner kommer att hyras in efter behov. Ar­ betsförmedlingen har gjmi bedömningen att den godkända utrustningen anses tillräcklig för den aktuella utbildningen. Med kapacitet att hantera enligt punkt 2.3.1 menas förutom maskiner, lära­ re, lokaler, övningsområde m.m. Arbetsförmedlingen har vid sin prövning av Rofabs anbud bedömt att bolaget har kapacitet att hantera minst 50 del­ tagare i genomsnitt under avtalsperioden. Några uppgifter som visar något annat har heller inte frarnlcommit. YrkesAkademin AB medger Arbetsfönnedlingens yrkande att ingripande i första hand ska ske genom rättelse och anför bl.a. fö\jande. Arbetsförmed­ lingen har gjort bedömningen att både YrkesAkademin AB:s och Rofabs I STOCKHOLM AlJmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 21089-11 anbud inte går att skilja åt och därför vidtagit lottning. I YrkesAkademin AB:s anbud finns enbart maskiner upptagna som uppfyller kraven enligt minst steg 2. Totalt films tolv maskiner som används i "skarpt läge" i verk­ samheten, d.v.s. maskiner som i de flesta fall är stora, nio ton och däröver med den utrustning som krävs. I Rofabs anbud finns tydligen fem maskiner som uppfyller kraven och som är minst tre ton, merpaiien är minimaskiner. Att det skulle räcka att ange att ytterligare maskiner kommer att "hyras in efter behov" kan inte räcka. Varför ska man då ange maskiner överhuvud­ taget? Det räcker att man skriver att man hyr in maskiner. Ingen behöver ange vad som ska hyras in. Ska Arbetsfönnedlingen ha någon trovärdighet kvar och utvärdera anbud, kan det absolut inte räcka med att ange fem ma­ skiner för 50 deltagare. Det innebär att vai:je deltagai·e får fyra timmar i veckan i maskintid. På 15 veckor har man fått köra alla olika maskiner som ingår i utbildningen i 60 timmar totalt. Uträkningen är positivt gjord efter­ som 50 stycken är genomsnittet, den eller de veckor som det är 60 deltaga­ re får man tre tinunar i maskintid. Arbetsförmedlingen bör erkänna att de vilseletts av att Rofab angett ma­ skiner som miljömaskiner, trots att dem är steg 1 maskiner. Att anbuden ska vara likvärdiga och lottning tillgripas för att ski\ja anbuden åt, är för yrkesvana i branschen nännast ett skämt. UTREDNING I MÅLET I förfrågningsunderlaget uppges bl.a. följande. 2.2.2 Mängden maskintid - Utbildningsort Hässleholm Anbudet skall innehålla en uppgift om mängden maskintid (deltagarens körning). Mängden maskintid kornmer att variera beroende på individuell planering, ny- eller påbyggnadsutbildning och maskinslag. När dem1a fråga besvaras skall anbudsgivaren utgå ifrån nyutbildning på last- och grävma­ skin. Svaret som anges skall vara antalet tiinmar per vecka som ett genom­ snitt per vecka över deltagarens hela utbildningstid. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21089-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Ange mängden maskintid, timmar per vecka som ett genomsnitt över del­ tagarens hela utbildningstid vid nyutbildning på last- och grävmaskin. (Linjär skala) 6,00 - 16,00 timmar Kravgräns: 6,0 2.2.4 Maskiner och for-don - Utbildningsort Hässleholm Anbudsgivaren skall er�juda den mängd maskiner som krävs för att genomföra aktuellt uppdrag. Grundkravet är att samtliga maskiner som används i utbildningen uppfyller kraven enligt EU steg 2 eller bättre. An­ vänds tunga fordon i utbildningen ska dessa uppfylla kraven enligt EURO III eller bättre. Utrnstningen måste motsvara vad som krävs i "skarp" verksamhet på marknaden, därför skall utrustningen im1ehålla rotortillit på minst 50 % av leverantörens grävande maskiner samt 2 - 3 skopor, till exempel tandskopa, planeringsskopa och kabelskopa. 2.3.1 Volymer - Utbildningsort Hässleholm Arbetsförmedlingen garanterar 400 kursdeltagarveckor under avtalsperio­ den vilket motsvarar 8 deltagare i genomsnitt. Avropade kursdeltagaTVeckor (kdv) under åren: 2008/2009: 1 190 kdv. 2009/2010: 2 460 kdv. 2010/2011: 2 450 kdv. Det åligger leverantören att ha kapacitet att hantera minst 50 deltagare i genomsnitt under avtalsperioden. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21089-11 Allmäm1a avdelningen Av Rofabs tabell över maskiner och fordon :framgår bl.a. följande. Maskiner I STOCKHOLM Nr Maskintyp Fabrilcat Grävmaskin YANMARi50 Årsmodell 200 1 Miljöklass Miljögodkänd Lastmaskin YANMAR55 YANMARB35 YANMAR.B25 V 2,5 ton Dosan 30 VOLVOL30Z VOLVO L30B JCB406 2004 MiUögodkänd 2005 Miljögodkänd 1998 Miljögodkänd 2006 Miljögodkänd 1998 Miljögodkänd 2002 Miljögodkänd 2007 Miljögodkänd I 2 3 4 5 6 7 8 9 VOLVOL120 1999 DOMSKÄL Miljögodkänd Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Likabehandlingsprinci­ pen innebär att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelser­ na i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för sin talan. Rofabs och YrkesAkademin AB:s anbud har vid utvärderingen erhållit samma poäng. Enligt rättspraxis måste en upphandlande myndighet all­ mänt sett ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägan­ de värdera de anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21089-11 Allmänna avdelningen YrkesAkademin AB har anfört att Rofab inte uppfyller kriterierna i punkt 2.2.4 i förfrågningsunderlaget om att samtliga maskiner som,används i utbildningen ska uppfylla kraven enligt EU steg 2 eller bättre. Rofab har i sitt anbud angett nio maskiner som miljöklassade. YrkesAkademin AB menar att två grävmaskiner och två lastmaskiner av dessa nio maskiner endast är miljögodkända för EU steg 1. Eventuellt är ytterligare en maskin en EU steg 1 maskin. Enligt YrkesAkademin AB är det inte möjligt att genomföra utbildningen med fyra till fem maskiner. Det kan inte räcka att uppge, så som Rofab gjort, att ytterligare maskiner kommer att hyras in efter behov. Enligt förvaltningsrätten framgår det av det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4. att anbudsgivaren ska erbjuda den mängd maskiner som krävs för att genomföra aktuellt uppdrag. Arbetsfönnedlingen har ställt miljökrav på de maskiner som ska användas i utbildningen, men inte något krav på antal maskiner som ska användas i utbildningen. Förvaltningsrätten konstaterar att vad Rofab anfört i sitt anbud om att ytterligare maskiner kan hyras in vid behov, inte kan tillmätas någon betydelse. Arbetsförmedlingen har emellertid anfört att fem av Rofabs maskiner uppfyller uppställda miljö­ krav enligt förf�·ågningsunderlaget och den godkända utrustningen är till­ räcklig för att genomföra den aktuella utbildningen. Enligt förvaltningsrät­ ten har YrkesAkademin AB inte visat att det inte går att genomföra aktuellt uppdrag med Rofabs godkända utrustning. Invändningen i denna del utgör därför inte grund för ingripande enligt LOU. Enligt punkten 2.3.l i förfrågningsunderlaget åligger det leverantören att ha kapacitet att hantera minst 50 deltagare samtidigt i genomsnitt under avtalsperioden. YrkesAkadernin AB menar att det inte är möjligt uppfylla det kravet med tre grävmaskiner, en till två hjullastare och ingen grävlasta­ re. Arbetsförmedlingen har anfö1i att "kapacitet" enligt punkt 2.3.1 innefat­ tar maskiner, lärare, lokaler, övningsområde m.m., och att Rofabs anbud I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Ka. mmarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, eriergi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU