FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-09-15 Mål rr 3300-17 Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad iStockholm Bite Mark och Anläggning AB, 556626-8537 Ombud: Advokaten Pernilla Ca rlsson Rasiwala �ici Advokat AB N'orä'siiand 20 182 38 Da1ideryd MOTPART Sollentuna kommun Ombud: Advokaten Sven Vaxenbäck och biträdande juristen Victor Hylen Mannheimer Swm11ing Advokatbyrå Box 1711 I J 1 87 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKEf ,....; 2"'" ..... 1 5 "•/ -·:-•,- Avd Dnr KSnr I"\ Dok.Id 853736 Postadress 115 76 Stockholm Desöks11dress Tegeluddsvägen 1 Telefon Tclcfäx Expedilionstid måndag-fredag 08:00-16:30 0 85- 6168000 08-561 68001 E-post: forvultningsrattenistockholm@dcrn.se www.domstol.se/forvaltningsratt Aktbl \;.I i..,i 2 FÖRVALTNJNGSRÅTTEN DOM 3300-17 BAKGRUND Sollentuna kommun hargenomfört en upphandling genom öppet föifa­ rande enligt bestämmelsema i lagen (2007:1091) om ofientlig upphandling, LOU, av Drift och avhjälpande·underhåll <\V-kommunens fastigheter i ute­ miljö 2016/0036 UPPH. l-59. Beslut om tilldelning m�ddelades den 26januari 2017 och kontrakt tilld�lades JRF Mark AB (JRF). YRKANDEN M.M. Bite Mark och Anlliggning AB (Bite) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1ts, som innebär att JRF och Green Landscaping AB:s (Green) anbud inte utvärderas. Bite åberopar i målet ingivna-handlingar samt anför i huvudsak följande till stöd llir sin talan. De krav som kommu­ nen ställde på organisationen tclr entreprenaden i punkt 4.5.1. l.10 är av re- levans i denna överprövning. I nämnda punkt anges att anbudsgivaren ska inneha de (dokumenterade) resurser, kompetens och erfarenhet som krävs. för att utföra t1ppdraget. Vidare anges att krav på kompetens ska uppfyllas enligt 06.I Tjänstebeskrivning S4.1. Som bevis skulle CV inges. JRF och Greens angivna distdktschcfcr uppfyller inte de krav på erfarenhet som upp· ställts i upphandlingen vilket framgår av deras CV:n. De har nämligen.inte erfarenhet av att ha varit distriktschefeller motsvarande i minst fem år.1111 som är den person som Green offererat, har totalt uppnått tre år och två månader av efleLfrågad e1farenhet. Detta framgår av i målet ingivna handlingar. som offererades av JRF, har visserligen arbetat över fem år i branschen men han har inte minst fem års erfarenhet av ledning, samordning, sakkunskap och social kompetens eller kvalitets- och miljöarbete. Detta fiiljer av i målet ingivet intyg från arbetsgivare Storstockholms farmartjänst AB daterat den 15 mars 2013. Även om la11le ha varit anställd som distriktschef hela tiden på JRF har han inte hunnit arbeta på denna position i fem år. Det intyg som I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTIEN ISTOCKHOLM DOM 3 330O-l7 kommunen åberopar från en av de före detta ägarna av Storstockholms Farmiu1jiinst AB iir daterat den 8 februari2017 och är.uppenbart upprättat för att motbevisa Bites påståenden. Kommunen valde att anta anbud frånJRF som bedömdes vara det ekono­ miskt mest fhrdelaktiga. Kommunen har utvärdeiat anbud från JRF och 9reen trots att dessa anbudsgivare har offererat personer i ledande position­ er som inte i vetkligheten uppfyller kravet på ansvariga for entreprenaden som det har uppställts i upphandlingen och därmed agerat i strid med LOU. AJ!a upphandlande myndigheter har en skyldighet att �ntrollera att de obli­ gatoriska kraven som myndigheterna har uppställt i e n upphandling verklig­ en är uppfyllda. I synnel'hel där myndighet�n nås av information om att bris­ ter och felaktigheter förekommer i anbuden. Det måste ligga i vaije upp­ handlande myndighets intresse att genomföra en kontroll av uppställda obli­ gatotiska krav, krav som myndigheten uppenbarligen har bedömt som kri­ tiska for upphandlingen och uppdragets utförande. Utan e11 sådan köntroll riskerar myndigheten att anta ett anbud som inte uppfyller alla ställda krav och inte heller är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunens agerande är inte bara ofurutsebatt utan även olikbehandlande. Bite som placerat sig som tredje bästa.anbud i upphandlingen efter de två anbuden som rätteJigen skulle ha furkastats riskerar att lida skada av kommunens agerande. Sollentuna kommun bestrider bifall till ansökan och åberopar i målet in­ givna handlingar samt anför bl.a. fflljande. Kommunenbar efterlevt LOU och de p1inciper som uppbär regelverket om offentlig upphandling vid ge­ nomförandet av upphandlingen. JRF och Green har uppfyllt det aktuella kravet. JRF har angett om distril1schef(eller motsvarande). Av i målet ingivet CV framgår bland annat att han var anställd som arbets­ ledare/platschefhos företaget Storstockholms Fannartjänst AB åren 2006 till 2012 n1ed ansvar ilil' drift och skötsel av fastigheter. Vidare framgår att edan2012 har varit anställd som platschefhos JRF. Av an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3300-17 I STOCKHOLM budet frmng"r s�ledes att erfärenhetskravet avseende distriktschef är upp­ fyllt. Med anledning av Bites påståenden om att kravet inte skulle vara upp­ fyllt har kommunen varit i kontakt med JRF. JRF:s företrädare har då be­ kräftat att-aft en ledarmll under sin onställning på Stor­ stockholms Farmartjtinst AB. Det intyg som åberopas av Bite bör inte till­ mätas något bevisvärde. Av dokumentet framgår inte vilken befattning­ ....,_nde vid sin anställning hos Storstockholms Farmattjänst AB. Dokumentet är inte heller unde11ecknat och enligt pubJik information var inte ens bolagets VD vid den tidpunkt som anges i dolrn-· ·mentet. Av det intyg som kommunen inger i målet, daterat den 8 februari 2017, och som är tipprättat av de tidigare iigama nv Storstockholms Fannar­ tjänst AB framgår att�ehaft befattningen arbetsledare och personalansvarig åtminstone under 2006 till 2011. Intyget är undertecknat VD Storstockholms Farmartjänst AB fram till den 17 januari 2011. Green har angett som dishiktschef(eller motsvarande). Av ingivet CV framgår att hon har varit produktionschefhos Green sedan oktober 2013. I sin nuvarande anställning som produktionschefoch tillför- ordnad distrik.1schefhos Green ansvarar för omfattande skötsel och har sex underställda produktionschefer. Dessförinnan var hon produktionschefpå Vivaldi AB från och med februaii 20i2 till oktober 2013 och innan det arbetsledare/greenkeeper på PGA ofSwedenNational AB fr.�.m.mars2009tillfebmari2012.Ävenundersinanställning påVivaldi AB som påbörjades i febrnati 2012 hade nsvar för såd- ana arbetsledande funktioner som krävs för kvalificering av anbud i upp­ handlingen. Av anbudet framgår således att c1farcnhetskravet avseende di­ striktscheflir uppfyllt. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3300- 1 7 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Lagen(2007:1091)omoffentligupphandling(LOU)harden 1januari2017 upphävtsochersattsmedlagen(2016:1145)omoffentligupphandling.Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbö1jats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. 6 § första stycket LOU ska rätte11 besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjmts, om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grlllldläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfött att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Av upphandlingsdokumenten framgår att komnnmen uppställt kvalifice­ ringskrav i upphandlingen. I punJ..1en 4.5. 1.1.IO anges bl.a. att CV för leve­ rantörens distriktschef (eller motsvarande) ska bifogas anbudet. Vidare anges att det av CV tydligt ska framgå att kraven på kompetens som ställs i 06. l Tjänstebeskrivning S4.1 uppfylls. Syftet med kraven är enligt upphand­ lingsdokumentet att bedöma anbudsgivarens kvalifikationer att genomf'ora uppdraget med ledning av ställda krav. I dokumentet 06. 1 Tjänstebeskrivning S4.1 anges följande: FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I STOCKHOLM Funktion Ansvarig fö1· e11trepre11a­ den.(distriktschcfeller roolsvarnude) Den upphandlande myndigheten har alltså uppställt kravpå att det av CV tydligt ska framgå att kraven på kompetens uppfylls, dvs. att det av CV ska framgå att offererad person har minst fem års e1fl'lrenhet som distriktschef eller motsvarande inom verksamh et llir utemiljö. Kommunen har inte defi­ nierat vad som avses med distriktschefeller motsvarande men har under kolumnen "Allmänt" preciserat vilka kvalifikationer som den ansvarige för entreprenaden ska besitta varav ledning, samordning, viss sakkunskap, soci� al kompetens liksom kvalitets- och milj öarbete ä r ett krav, JRF har ange�om ansvatig för entreprenaden (distriklschef e l l e r m o t s v a r a n d e ) . Av i n g i v e t C V fra m g å r b l a n d a n n a t a t t }). a n s e d a n 2 0 l 2 äranställdsomplatschefhosJRF ochatthanharvaritanställdsomarbets­ ledare/platschefpå företaget Storstockholms Farmm1jänst AB åren 2006 till 2012 med ansvar för drift och skötsel av fastigheter. Av utredningen i målet framgår att Bite, sedan tilldelningsbe_slutet fattats, framfött invändningar till kommunen om att de av JRF och Green offerera­ d e personerna inte uppfyller kraven på kompetens. Kommunen har därefter granskat de uppgifter som har ifrågasatts ilV Bite och gjo11 enjämtcirelse mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i npphandlingsdoku­ menten, Bite har därefter begärt överprövning av upphandlingen och har till stöd för sin talan avseende JRF åberopat ettanställningsintyg från den tidi­ gare arbetsgivaren, Storstockholms Farmartjlinst An. Kommunen har i sin 6 DOM Allmlinl Distrilctschefskaha doku- menteradegodaledaregen- erfarenhetsomdistriktschef skaper Rlr motsvarande eller motsvarande inom verksamheter. Härvid ska verksamhet Rlr utemiljö. ledning, samordning. viss sakkunskap ochsocial kompetens, liksom kvali- tets• och miljöarbcte vara ett krav. 3300-17 Kompetens och erfaren- het Erfarenhet: minst 5 års FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM tur varit i kontakt med JRF. JRF:s f öreträdare har då bekräftat att­ llllhaft en ledatroll under sin anställning på Storstockholms Fannartjänst AB. Vidare har kommunen anfört att det inte av nämnda intyg framgår vil­ ken befattning-ade vid sin anställning hos Storstockholms Farmarljänst AB samt att den person som skrivit intyget inte var bolagets verkställandedirektörviddentidpunktsomanges idokumentet.Kommu­ nen har även bifogat ett arbetsgivarintyg från de tidigare ägama av Stor- stockholms Fam1artjänst AB, och av vilket anges a�nnehaft b�fattningen arbetsledare och perso­ nalansvarig åtminstone under.åren 2006 till 20 LO. Intyget är unde�eckna_t åv VD Storstockholms Farmrutjänst AB fram till den 17 januari 2011. Enhuvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller llirfrågnings­ underlagets obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. �rav som anges i llirfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda filr att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbudet. Den upp­ handlande myndigheten får inte heller frånfalla uppställda krav, eftersom fö1farandet då skulle strida mot likabebandlingspdncipen och principen om öppenhet och förntsebarhet. Varken i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis films stöd f ör att en upp­ handlandemyndighetskullevaraskyldigattkontrolleraattJämnadeuppgif­ t e r i s i g ä r r i h .1 i g a n ä r o m s t ä n d i g h e t e rn a i d e t e n s k i l d a f a l l e t i n t e g e t a n l e d ­ ning att ifrågasätta riktigheten. Denna skyldighet kan normalt sett inte s träcka sig längre än att enjämfi5relse ska göras mellan uppgifterna i �nbu­ den och de krav som angelts i upphandlingsdokumenten Gfr Kammarrätten i Jönköping dom den 1 0 j1mi 2 0 1 1 i mål m· 981-11 och Kamma1.1ätten i Göte� borgs dom den 15 juli 2011 i mål nr 6417-6422-10). Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. DOM 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM 8 DOM 3300-17 Enligt fö1valtningsrättens mening far nu aktuellt C V avseende­ -på ett tillfredsställande sätt aiises upp.l.)1lla kravet på kompetens så somdetlirställtitjänstebeskrivningendådetframgårattdenneharfemårs erfarenhet som platschefinom verksamhet för utemiljö. Förvaltningsrättcn kan inte heller se annat än att syftet med uppgiftslämnandet, dvs. att bedöma anbudsgivarens kvalifikationer att genomföra uppdraget, i vart fall avseende det obligatoriska kravet på kompetens, är uppfyllt vid anbudsinlämningen genom det av JRF bifogade CV:t. Att kravet på kompetens är uppfyllt vin­ ner enligt ili1valtningsrät1ens mening även stöd av det arbetsgivarintyg date­ rat den 8 februari 2017 som kommunen ingett i mA!et. I intyget anges att �nder tiden 2006 till 2 0 1 0 varit anställd som arbetsledare och p e r s o n a l a n s v a r i g h o s S t o r s t o c k h o l m s F a r m m 1j ä n s t A B . V a d B i t e a n f6 1 1 i målet utgör inte skäl att ifrågasätta riktigheten a v intyget. Av det a v Bite åberopadeanställningsintygetdateratden15mars2013framgårintevilken befattning-ade vid sin anställning hos Storstockholms Farmaitjänst AB. Intyget kan inte anses visa att JRF:s offererade person inte uppfyller kravet på kompetens så som det ställts i upphandlingen. Mot deima bakgrund och med beaktande av vad som även i övrigt fram kommit i målet fttmer förvaltningsrätten att Bite inte har visat att Sollentuna kom­ muns agerande har stridit mot de grundläggande pdncipema i LOU avse­ ende JRF. Vid denna utgång saknas det skäl att pröva de invändningar som Bite framfött avseende Green då JRF var det virmande anbudet. Bites ansö­ ka n om överprövning ska dätför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur ri1an överklagar fLnns i bilaga (DV3 109/lA LOU). ,";,;:..--�"-"'""•�-·· · - - · M!t:��..d Rådman Charlotta Aggevall har varit föredragande i målet. _];_ 9U SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill övetklaga förvaltningstättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, ellet det vid en sådan förhandling hat angetts nät det kommet att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades, Föt offentlig part rliknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd I kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten !ämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detätavviktförledningav rättstillärnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva övetklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av övetklagandet till karoroarri\tten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. .Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska o m ­ budets namn, postadress, e-post -adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande ät aktuella behöver de inte uppges igen, Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om ptövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. näm,.rtila www.dom5tol.5e Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut Detta gäller mål om övcrprövning enligt • Jagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) omupphandlingpå • lagen(2016:1147)omupphandlingav koncessioner,. I de flesta fall far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) omupphandlinginom • försörjningssektorema