FÖRVA.l,TNINGSRÄTTEN Avdelning2 Nya Swimtec AB, 556835-9193 Botgmästaregatan 5B 434 32 Kungsbacka 3425-13 E 2013 -07- 0 1 Avd Dnr KSnr Aktbil Överpri5vning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU OOMSLlJT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.ld 213161 SÖKANDE 2013rQ7�01 Meddelad.i Göteborg Ombud: Advokaterna Kristian Pedersett och Caroline Ygge samt jur. kand, Ingrid Sandstedt Advokatfirman Oelphi l(8 Östra Hamngatan 29 411 10 Göteborg MOTPART ldrotts & Föreningsförvaltningen/Fastighet i Göteborgs Stad Ombud: Stadsjuristen Ela Skorupska Göteborgs Stad Stadsledningskontoret 404 82 Göteborg SAKEN rostadress B�iiksadreu Telefon Telefä:t Expediti.onstid Box 53191 Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 måndag-fredag 400 1.5 G!Stebotg E--post: forvaltningsrattenigotebotg@dom.se 08:00-16:00 � --�---------�-------------- 1.JUL.2013 11:14 Forvaltningsratten GBG NR. 4898 S. 2/19 ClU� l \.10) I GÖTEBORG DOM KONKURRENSVERKET Mälnr Enhet 2..:.:1_______ NR. 4898 S. 3/19 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avde1ning2 'BAKGRUND Idrotts & Förenings.förvaltningen/Fastighet i Göteborgs Stad (kommunen) har genomfort en upphandling avseende ''Tryoksandfilter Kärra simhall", dlll" 0124/13. Upphandlingen har genom.förts med ett :f&enklat fötfarande, Av tilldelningsbeslut meddelat den 14 mars 2013 framgår att kommunen valt att teckna avtal med annan leverantör än Nya Swimteo AB (bolagat), nämligen Bnwa Badanläggningar AB (Enwa). YRKANllEN M.M. Bolaget begär överptcSvning och yrkar att upphandlingen får avslutas forst sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdeiing genomförs varvid anbudet från Enwa förkastas och bolagets anbud dänned antas. Som grund för talan anförs att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens ooh därmed mot 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta anbudet från Enwa, trots att det inte uppfyller samtliga skallktav i upphandlingen. Bolaget skulle ha tilldelats kontrakt om det inte vore fö:r kommunens övex­ trädelse av LOU. Bolaget har således lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada, och därmed föreligger skäl for att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna inte är hänftirliga till upphandlingens konkurrensupp- sökande skede utan till anbudsutvärde:tingen ska upphandlingen rättas. .S1da :.:! 342S�B E l.JUL.2013 11:14 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3425-13 E IGÖ'l'EBORG Avdelning2 Till utveckling av talan anförs bl. a. följande. Av fötfrågningsundedaget framgår 'Vilka skallkrav som anbudsgivarna måste uppfylla avseende bl.a. UV-aggregat. Offererat W-aggregat ska vara likvärdig med den föteskdvna produkten Siemens UV Barrier M525. Förfrågningsundedaget saknar för flera produkter, daribland UV�aggregat, närmare information om kvaliteter och funktioner) och hänvisar endast till bilagorna 1,Kom.ponentförteckning,,_ Det finns därför ingen annan möjligN het för anb\idsgivama än att göta en bedcimning av vad som är likvärdiga produkter än att tolka komponentförteckningen. För att en offererad produkt ska anses likvärdig måste den uppfylla samma nivå vad gäller kvalitet.er och funktioner som eller vara bättre än vad som anges i komponentförteckningen. Annars kan produkten inte anses vara likvärdig. Någon möjlighet för kommunen att göra någon åtskillnad mellan in.format� ionen som lämnas i komponentförteckningen finns inte, utan kommunen ska. vid bedömningen av anbuden utgå fräp. endast den information som framgår av fö,:frågningsunderlaget. })en av Enwa offererade produkten har i :förhållande till delt föreskrivna produkten en UV-kammare av sämre st.ålkvalitet, ett enklare styrskåp, en betydligt enklare effektreglering av UV-lampan, saknar muskommunikat­ ion för möjliggörande av framtida automatisering och aggregatet kan inte förses med automatisk rengörlngsmekanism för kvartsrötet. Enwas offererade produkt är därför varken likvärdig med eller bättte än den i förfrågningsunderlaget föreskrivna produkten. En.was anbud upp� fylle� därmed inte alla skallkrav i upphandlingen och ska där.för forkastas, 1.JUL.2013 11:14 Forvaltningsratten GBG NR. 4898 S. 4/19 Sida.3 FÖRVALTNINGSRÄT'l'EN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM NR.4898 S, 5/19 Sida 4 3425-13 E Kommunens pdstående om brister i bolagets anbud Kommunen hänvisar till fonnuleringar i bolagets anbud och anför att dessa ät att betrakta som reservationer som innebär att bolagets anbud skulle ha förkastats och att bolaget cUtrföt inte kan lida skada. De ftirtydliganden som bolaget har gjort är inte av den arten eller omfattningen att det rör sig o:m reservationer. Bolaget har förtydligt endast vad som gäller i de delat där :fötfrågningsunderlaget är bristfälligt och okl;ui, Skäl att förkasta bolagets anbudforeHggerdärförinteensfördetfalldennafrågaskullekunna prövasiförevarandemål1 vilketbestrids, Kommunenanserattansökanskaavslåsoohanfo,:bl.a.följande, Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med de principer som följer av 1 kap. 9 § LOU och även i övrigt enligt LOU. Samtliga anbudsgivare har behandlats med iakttagande av likabehand­ lingsprincipen och utvärderingen ai-1 inkomna anbud har genomförts på objektivagrundetochienlighetmedvadsomangettsjforfrågningsun­ derla.get, vatför grund ftir ingripande mot upphandlingen saknas, Kommunen genon1för en upphandling avseende �'byte av trycksandfilter xn.m. för badvattenprocess till bassängen i Kärra simhall'\ l punkten S i bilagan Teknisk beskrivning till Fötfrågningsunderlaget anges bl.a föl­ jande. ''Likvärdiga produkter f'ar välj as så länge tekniska data överens­ stämmer rned denna handling och dess bilagor. Sker ett -val av likvärdiga produktet skall dessa redo-visas separat i anbudet, dät tekniska beskriv� ningart ritningar och diagram väl skall kunna redovisa likvärdigheten och vara tydliga i sina utformningar för att kunna utvärderas av beställaren. Samtliga material skall redovisas på svenska." l.JUL.2013 11:15 Forvaltningsratten GBG fÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 3425-13 E Forvallningsraflen GBG NR. 4898 S. 6/19 Bolagetan:förattEnwasoffereradeUV-aggregatinteuppfyllerskallkraven. Enwa har en1ellertid offererat en likvärdig produkt med tekniska data som. överensstäntmerniedtekniskbeskrivning,funktionsbeskrivningochkom­ ponentförteckning. Enwa har också lämnat en separat redovisning av tek­ niska data avseende sin offererade produkt i sitt anbud. I förfrågnirtgsunderlaget har det inte angetts tekniska data eller uppställts något skallkrav som innebär att UV-kammaren ska vw:a tillverkad av något specifikt stål, Om UV-kammaren är tillverkad i $82350 eUer SS2348 sak­ nar betydelse för UV�karnrnarens funktion. Detbarintehellerangettstekniskadataelleruppställtsnågotskallkra.vom effektreglering. Det har i anläggningen projekterats for att UV-aggregatet ska nyttjas till 1 00 procent eller inte alls. Detta. innebär att en funktion for effektreglering inte ska användas och därmed saknar betydelse, Påståendet om att föreskriven produkt skulle ha ett mer sofistikerat styrsått än Enwas offererade produkt saknar relevans. Skillnaden vad gället livstiden p å UV� lamporna är vidare ytterst marghlell och saknar betydelse� varför det inte hat uppställts något ktav ont effektreglering i förfrågningsllllderlaget. Beträffande komponenterna •lVRl-RCO1 Reglercentral UV'' och "VR2w RCOl Reglercentral UV'i an.ges i funktionsbeskrivningen till förfrågnings­ underlaget att "(e)xtetn styrning av W�anläggrtlng skall ske via extem­ styrningsingången''. Detta innebär att det inte krävs eller behövs någon busskommunikation. I ftirfrågningsunderlaget har det i övrigt inte angetts tekniska data eller uppställts skall.krav o,:n busskommuni.kation. Påståendet om att anläggningen sedan tidigare har ett UV-aggregat av samma fabrikat saknar betydelse, Detta gäller även vad bolaget geir gällande om möjlighet­ en till framtida automatisering då detta inte ät något som har efterfrågats eller uppställts soxn skalllcrav i förfrågningsunderlaget. 1. JUL.2013 11:15 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3425-13 E Avdelning 2 I GÖTEHORG B o l a g e t s a n b u d uppfy ll e r i n t e a ll a s kal l kr a v KommW1en noterar att ftlr det fäll rätten skulle bifalla ansökan i enlighet med bolagets yrkande så skulle konununen vid en ftimyad anbudsutvärde­ ring vara skyldig att förkasta bolagets a11bud eftersom det :innefattar sådana inskränkningar eller reservationer som innebär att kraven i förfrågningsun­ derlaget har frångåtts. Med hänsyn därtill kan bolaget inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom det sålunda inte går att tilldela bolaget kontraktet ska ansökan under alla 01:rutändfgheter avslås. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 6 kap . 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § tOU eller någon an­ nan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att.lida skada, ska rätten besluta ait upphandlingen ska göras ont eller att den får avslutas :först sedan rättelse gjorts. Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt sätt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska: vidare pxincfpema om tlmsesidigt erkännande och propc,rtionalitet iakttas. Av 15 kap. 2 § LOUjärn.förd med 6 kap. 4 § smnma lag framgår att de tekniska specifikationerna inte filt innehålla uppgifter om ursprung, till­ verkning eller särskilt frax:nställningssätt eller hänvisningar till vanunärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa :faretag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar få:r dock före� 1.JUL.2013 11:15 Forvaltningsratten GBG NR.4898 S, 7/19 1.JUL.2013 11:16 fÖRVALTNl NGSRÄTTEN Forvaltningsratten GBG NR. 4898 S, 8/19 Sida 7 3425ul3 E I GÖT)tBO:RG DOM Avdeln;ng 2 komma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva före­ målet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgiftellerhänvisningskaföljasavorden"ellerlikvärdigt''. Sökanden skai när denne gör gällande att en upphandling � felaktig, på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundår sin talan på och förvalt­ ningsrätten ska, när rätten prövat om ansökan om öve,:prövning ska bifal­ fa.s, beakta endast dessa omständigheter (Högsta föJ:Valtnin.gsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrättens bed8mning En fömtsättning för att forvaltllingsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU ät: att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm� melse i eller någon av de principer som anges i lagstiftningen och att en leverantör till följd av det lidit eller kan komma att lida skada, En av huvudp:cincipema enligt LOU är att anbud som inte uppfyller ftSr­ frågnings\llldetlagets s.k. skallktav inte ska beaktas vid utvärderingen. Kommunen genontför en upphandling avseende byte av trycksandfilter m.m. för badvattenprocess till bassänger i Kärra simhall. Av förfrågnings­ underlaget framgår att entr:eprenaden är en utföl"andeentrepxenad där elM och sty.rdelen för badvattenprocessen samt attraktionerna är en funktions� entreprenad utifrån bilagd funktionsbeskrivn.ing. Vidare anges att likvär­ diga p,:odukter ffir väljas så länge tekniska data överensstämmer med denna handling och dess bilagor. Sker ett val av likvärdiga produkter skall dessa redovisas separat i anbudet, dät tekniska beskrivningar� ritningar och dia­ gramVäl.skallkunnaredovisalikvärdighetenochvaratydligaisinaut­ formningar för att kunna utvärderas av beställaren. FÖRVALTNINGSRÅTTEN l GÖTJl:BORG Avdelning 2 DOM NR.4898 S. 9/19 1-Jtda lS 3425-13 E Den tekniska beskrivningen get ingen eller väldigt lite infonnation om respektive produkts utformning och kvaliteter utan hänvisar till den be­ skrivna produkten :i komponentförteckningen. I komponentförteckningen anges bl.a, ett antal tekniska specifikationer som ska uppfyllas samt att C aggregatetska.varaavtypenSiemensUVBanie.rM525. En upphandlande myndighet som hai· hänvisat till ett va:rumärke måste accepteraproduktersomärlikvärdiga�omdenoffereradeproduktenerbju­ der samma eller htlgre nivå på produktstandatd än den som anges i specifi­ kationen. Vidare måste en leverantör kunna räkna zned �tt bl.a. produktens funktion utgör måttstock för bedömning av likvärdig produkt. I förarbetena uttalas att det kan förekomma situationer då en upphandlande myndighet eller enhet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella tennet att förfrågningsunderlaget skulle tj äna något praktiskt syfte. I en så.dan situation :fuw.s en möjlighet att hänvisa till visst märke, fabrikatellerursprung(prop.2006/07:128s.I93).Detäralltsåendasti undantagssituationer som det är tillåtet att hänvisa till ett visst Vårlltllärke, Bolaget har dock inte gjort gällande att det varit tnöjligt för kommunen att beskriva den aktuella produkten utan hänvisning till ett vis.st varumärke. Frågan är därefter om Enwas UV-aggregat uppfyller de obligatoriska kra­ ven och sfilunda kan anses va:ra likvärdig med föreskriven produkt. Parterna synes ense om att det av Enwa offe.rerade UV-aggregatet har en UV-kammare som är av sämre stålkvalitet än den föreskrivna produkten samt även saknat vissa av den föreskrivna produktens funktioner. Av för­ frågningsunderlaget framgår att några av dessa funktioner inte efterfrågas utan att i stället andra tekniska lösningar (funktioner) är �tuella. Vad avser materia1k'1'alitet och övriga funktioner har det inte gjorts gällande att dessa skullevaranödvändigaförgenomtorandetavkontraktet.Bolagetharinte heller gjort gällande att det är fråga om väsentliga skillnadet mellan proM duktema,Tekniskaskillnaderutanegentligbetydelsekanidettafällinte 1.JUL.2013 11:16 Forvaltningsrat!en 080 FÖRVALT.NINGSRÄTTEN I GÖTEUORG Avdelning 2 DOM sS, 10/19 NR. 4898 3425-13E läggas till grund for slutsatsen att offererat UV-aggregat inte ät likvärdigt med den föreskrivna p:r:odukten. Ett annat synsätt skulle innebära att det i princip inte skulle kunna vara möjligt att offerera någon annan produkt än den föreskrivna. Det av Enwa offererade UV-aggregat får anses vara lik­ värdigt med den i upphandlingen föreskrivna produkten och sålunda upp­ fyllaställdaskallkravi,dennadel, Det som bolaget anftsr och har visat innebär sålunda inte att kommunen har genomfört upphandlingen i strjd med LOU, varfilr ansökan ska avslås. Ä-ven det följande leder till att ansökan ska avslås. Frågan i målet, eller saken, gäller om korom'U;1len utifrån de omständigheter som bolaget klart grundar sin talan på har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta medfört att bolaget lidit eller kan kolllDla att lida skada. Kommunen har rätt att få p:rö­ vat vilka grunder som helst som stöd för sin inställning� så länge de avser saken. För att bolaget ska lida eller kan komma att lida skada fordras att bolagets anbud inte bort ha uteslutits från utvärderingen av något skäl. Ont bolagets atibud borde ha uteslutit från utvärderingen har bolaget näm­ ligen inte lidit och kan inte heller komma att lida skada på grund av att kommunen skulle ha brutit mot LOU genom att låta Enwas anbud gå vi� dare till utvärderingen, trots �tt det inte uppfyller samtliga skallkrav Gfr :KammarrätteniJönköpingsdomimålnr3307�11 den28mars2012och Högsta förvaltningsdotnstolen beslut att vägra prövningstillstånd i mål nr 1906-12 den 19 juni 2012). Bolagets anbud innehåller reservationer eller inskränkningar i vart fall ge­ nomattbolagetisittanbudinteinkluderatarbetenpåprimärsidan:tbrutom inkoppling av scy,;ventil, att bolaget i anbudet uppger att vissa rör inte kan drasenligthandlingpåutsatta+-höjderutanattkrockamedbefintligin­ stallation, att bolaget i anbudet uppger att vissa rör är omöjliga att dra på föreskriven plats då det kräver demontering av befintliga. filter i VRl samt 1.JUL.2013 11:17 Forvaltningsratten GBG 1.JUL.2013 11:17 Forva1tningsratlen GBG NR,4898 S, 11/19 Sida10 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 3425-13 E X GÖTEBORG Avdelning 2 att matarkabel till nytt apparatskåp inte ingår i bolagets leverans. Dessa reservationer eller inskränkningar innebär att bolaget inte kommer att ut­ föra samtliga de tj änster som omfattas a-v upphandlingen till det offererade anbud$priset. Bolagets anbud innefattar därmed sådana insk.dinkningar eller reservationer som innebär att kraven i fårfrågningSUnderlaget hat frångåtts. Bolagetsanbudskulledärförrätteligenhauteslutitsnånutvär­ deringen. Bolaget har d.äd'c,r inte lidit och kan inte heller koroma att lida skada på grund av att kommunen skulle ha brutit mot LOU genom att låta Enwas anbud gå vidare till utvärdexingen, trots att det inte uppfyller samt­ liga skallkrav. Ansökan ska alltså avslås även av detta skäl. .I ,,.. I;IIORMANqWRKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/1BLOU) (n Rådman Föredragande i :målet har -varit föredraganden Michael Koch. 1. JUL. 2013 11:17 Forvaltningsratten GBG ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Dtn som vill äv'e:rkla.ga föi.valtniagstättens beslut sh skci.v'a 1.ill Katntnmiitte.n i Göteboxg, Skrivelseu $lat dock skic.k.w ellet 1ätnn.l'l.!l tlU fri tvaltn.fogstlittcn, Ö,;re,dtl�!ldet ska ha kommit :in till fötval.tnl.ug$rlitten ino:oi tte vecko� fra.n den dag dit klaganden fick del a-v beslutet Om beslutet hm: meddt:fot.s vi.d en muntlig förhmdliog, clle.t d(it,•ide::nsådanförhandlingI.lat1U1gettsnii.c beslutet ko1ntn.ol att meddelas, ska dock överklag!l.11,det ha kommit in inom tte veckoi: frå.n den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fö,: ö�crklagandet fö: off@tlig piu:t 1äko.as &än de.n digbeslutet ineddelades, O ro s is ta d ag � fö r ö v er kla gand e t i,.i fa ll et p å. lcirdag., sönda.g eller helgdag, midsonwiara.fton, j,ilaftoneUern.:yhsaftonräcker:deta.ttskrivel.$e;o, konunex 11'1 nästa vardag. Förattetcöve,dcla.�cskakum,,awuppi kammar:t:itten foi:dra.s att ptövtdng;tiUst!ud meddelas. Ka.tnma:uätten lämrtai: prövnings,ill.stån.d om 1. 1 let finO-$ anledning att betvivla 1'ikcighetcn av det slut som föi:valtn.i.ngsrätten hM kommit -ti"1 2. dt.'1:inteutanattaådll!l.ttillstmd 1neddclas g� att bedöl't)a. riktigheten iv det slut sooo. föI'l.faltnlngsi:iitten h111: kl>mntit till, 3. detåravv:iktförledningav rättstillämpningen att överklagruidet prö11as avhögre rii\t, elltt 4. det MJJ.ars finns synnerliga skäl att pröva övetklagan.det, Omptövcingstillståndhttemeddelas et:är för9'altnmgsrittcns beslut fast Det är därföE vi li:i gc � tt d e t kl a r t o c h tydligt fra.mg¼ t a, ,r övei:klai:,ndet till kanunutätten vat:föi: man anser at t ptövningstiU$tåod bör meddelas. Skrivelsen mecl b'verklagande ska inoeh&tra 1. Kbg.andens per$0:o.-/orgwisatioo�m.1mmer, poi,b�d.:ess, e-postadi:ess och telefo;nnu:mm.er till bostaden och m.obiltdefon, Adress och telefot1Duro.mer dll kla.gandoos ttbetsplats ska också. anges samt eventuell annan adress dli.t khganden kan nå$ föt: delgivnfug. Oro dessa uppgtt'tet hat l.äomits tidigare i ntälet � och oro. de fortfarande ät aktuella - behö�er de irtte uppges igen. Otn khgandeo aolitru: orobud, skå ombudets na.o."1.0, posta.dre\l$, e­ post11chess, tclefoon\lllUller till ii.rbetsplatse.n oc;h ro.obilte!efonnummcr: aogcs. Om någoo. pe,:son- eller adtessuppgift ändras, ska iindclugen. utan ch:öj$.mål iurm.�s till �ätten. 2. den dom/beslut soro överklagas rned uppgift otn fömltningstätoens n� måL::i:urr11xi.er samt dagen föi: beslute; 3. deskfilsom.klagandet,,angertillstödfö,:en begäran o:m p,:övningstillständ. 4. detländJ:ingavOOIV'iU�mtte.Qs dom/beslut som klaganden vill f! till stånd, 5. debevis$Om,klaga.ndeo.villåberopaochvad hati./hon vill styrka med 'l,l'UJC smldlt bevis, Adi:essen till fö.walm.i.ogstättr.m fwngår 11.v doinenfbeslutet l mål om överprövning � lagcn (2007:1091) om offentlig u.pphandling eller lagen (2007:1092) om upphm1dling i.notn owtådena. vatte� eti-ergi, ttansporter och posttjänste.c får avtal sluta.s iönin be�lut har löpt ut. I de. flesta. fall får a.�al slutas inalet ellct upphiivt ett interimistiskt beslut I '\iissa fall fh_ avi:al. dutai; orn.edelbru:t, Ett överklaga.ode av tittens avgöw,.de far htc infottnation fi.ons i 16 kapitlet i de ovan angivna. Be.häverNifle:i:upplysninponthurma,:i. övcrlrhgar kan Ni vända :Sr till fö;cvaltrungsrätten. ,...,,.,,99m1t<>l,