FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD 2015-03-04 Mål nr 4161-14 Sida1 (5) Marie Larsson SÖKANDE Meddelad i Karlstad Clear Channel Sverige AB, 556426- 2680 Box 5711 L14 87 Stockholm Ombud: Advokat Eva-Maj Miihlenbock, Advokat Mikael Engström och Jur. kand. Peter Olivecrona Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm MOTPART Örebro kommun Box300 00 701 35 Örebro SAKEN Upphandling AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -03- 0 9 • Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avvisar Clear Channel Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 127126 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon 054-14 85 00 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 054-14 85 30 ( ( BAKGRUND, YRKANDE M.M. Örebro kommun har den 24 juni 2014 träffat avtal med JCDecaux Sverige AB om leverans samt skötsel och underhåll av väderskydd med reklamvi­ triner. Clear Channel Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalet och yrkar att det ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering och utan beaktande av de grundläggande principerna i LOU. Avtalet innefattar rätt och skyldighet för JCD att uppföra väderskydd med reklamvitriner på platser som bestäms i samförstånd med kommunen. Ingen ersättning utgår från kommunen. JCD ges rätt att sätta upp affischer i reklamvi­ trinerna på de uppförda väderskydden och kan sedan sälja dett� re­ klamutrymme till annonsörer. Avtalet utgör därmed en tilldelning av en koncession. Koncessionen avser uppförande av väderskydd, som utgör byggnadsverk. Koncess­ ionen är därmed att betrakta som en byggkoncession enligt 2 kap. 4 § LOU. Upphandlingen ska därmed· genomföras med föregående an­ nonsering. Eftersom så inte har skett ska avtalet betraktas som en otillåten direktupphandling och förklaras ogiltigt. Kommunens otillåtna direktupphandling har medfört skada för bola­ get som är befintlig leverantör till kommunen beträffande det aktu­ ella koncessionsföremålet och givetvis skulle ha lämnat anbud i en annonserad upphandling. Det kan härutöver konstateras att de väder­ skydd som avtalet avser rätteligen skulle ha uppförts av bolaget i en­ lighet med kommunens tidigare ingångna avtal med bolaget och den ovillkorliga ensamrätt som däri framgår. Örebro kommun anser att bolagets talan ska avvisas och anför bl.a. föl­ j ande. Det aktuella kontraktet är en tjänstekoncession varför lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, inte är tillämplig för prövning av kontraktets giltighet. Kontraktet innebär endast att kommunen upplåter mark för uppförande av väderskydd (busskurer) med reklamvitriner. I gengäld ges JCDecaux Sverige AB rätt att ut­ nyttja väderskyddens reklamtavlor och har rätt till eventuella re­ klamintäkter. JCDecaux Sverige AB har det fulla driftansvaret för FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD DOM 2015-03-04 Sida 2 4161-14 ( Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4161-14 2015-03-04 väderskydden samt står för alla investeringar, allt underhåll samt alla kostnader för vandalism. JCDecaux Sverige AB bär således hela den kommersiella risken för den aktuella tjänsten. Avgörande för frågan om avtalet utgör en tjänstekoncession är hu­ vudsyftet med kontraktet. Kommunens uppfattning är att det huvud­ sakliga syftet med kontraktet är att JCDecaux Sverige AB åtar sig skötsel och underhåll av väderskydden och att byggarbetena endast är av underordnad betydelse. Bolaget har i yttrande tillagt bl.a. följande. Avtalet består av två avskiljbara delar, varav den ena består i en byggkoncession och den andra i utförandet av tjänster. Det har inte forelegat något hinder att dela upp avtalet i dessa två delar och följ­ den är att delarna ska bedömas separat i upphandlingsrättsligt hänse­ ende. Även om hela avtalet skulle betraktas som en odelbar enhet är dock det huvudsakliga föremålet för avtalet en byggkoncession. Förvaltningsrätten har i beslut den13november2014 avslagit bolagets yrkande om interimistiskt beslut. Kammarrätten meddelade inte prövnings­ tillstånd i denna fråga. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Lagregler Av1 kap.2 § sjätte stycket lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast1 kap.12 §. Detinnebärbl.a.attbestämmelsernaomdomstolarsöverprövningi16 kap inte gäller för tjänstekoncessioner (1 kap.12 § är en bestämmelse om icke­ diskriminering som inte är intressant i detta mål). Med tjänstekoncession menas enligt 2 kap.17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Med tjänstekontrakt avses enligt 2 kap.18 § ett kontrakt som gäller utförande av vissa tjänster. Om ett I KARLSTAD ( sådant kontrakt även omfattar en byggentreprenader, men denna är under­ ordnad kontraktets ändamål i övrigt, skall kontraktet behandlas som ett tjänstekontrakt. Omständigheterna Örebro kommun har träffat avtal med leverantören JCDecaux Sverige AB avseende väderskydd (busskurer). Leverantörens intäkter kommer endast från tredj e man i form av reklamintäkter från annonsörer som nyttjar vä­ derskyddens reklamtavlor. Leverantören åtar sig att utan ersättning leverera väderskydden till kommunen och att svara för rengöring, skotsel, tillsyn och reparationer av väderskydden. Förvaltningsrättens bedömning Det aktuella avtalet har den för koncessioner typiska karaktären att leve­ rantören inte får betalt av kommunen, utan istället av kunder som utnyttjar det som avtalet gäller (här den del av busskuren som nyttjas för reklam). Det är även enligt bolagets uppfattning fråga om en koncession, men bola­ get menar att det är fråga om en byggkoncession och inte en tjänstekon­ cession. När det gäller byggmomentet kräver uppsättandet av busskurerna knappast någon större insats, såvitt förvaltningsrätten kan bedöma. Beträffande sköt­ sel och underhåll därefter har kommunen anfört att det inte är ovanligt med vandalisering, och att JCDecaux åtagit sig ett omfattande ansvar bl.a. inne­ bärande rengöring och reparation inom 48 timmar. Mot denna bakgrund delar förvaltningsrätten kommunens bedömning att det huvudsakliga syftet med kontraktet, som löper på femton år, är skötsel och underhåll av väder­ skydden medan leveransen och uppförandet av väderskydden får anses vara underordnad kontraktets ändamål. Det förefaller naturligt att låta upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !KARLSTAD DOM 2 0 1 5- 0 3 - 0 4 Sida4 4 16 1 - 1 4 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41 61 -14 201 5-03-04 förandetingå som en del i ett sammanhållet avtal, och förvaltningsrätten anser inte att kommunen haft någon förpliktelse att göra en sådan uppdel­ ning som bolaget gjort gällande. Förvaltningsrätten anser sammantaget att avtalet mellan JCDecaux Sverige AB och kommunen avser en tjänstekoncession som inte kan överprövas enligt LOU. Clear Channel Sverige AB:s ansökan om åtgärder enligt LOD skall därför avvisas. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga I KARLSTAD ( •I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den soJ.TI vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I