FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2015-08-04 Mål nr 1307-15 E Sida 1 (8) Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Dok.Id 152356 Postadress Box 1853 75148 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-4316343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag� fredag 08:00-16:00 Perfect Print AB, 556617-9486 Box7375 187 15 Täby MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna 2. Landstinget Sörmland 3. Landstinget i Uppsala län 4. Landstinget Västmanland 5. Örebro läns landsting Samtliga genom: KONKURRENSVERKET 2015 -08- 0 6 .. Avd Varuförsörjningen i Landstinget i Uppsala län Landstingsjuristen Joachim Ahl Box602 751 25 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dnr KSnr Aktbll Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1307-15 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Den gemensamma nämnden för Landstinget Dalarna, Landstinget Sörm­ land, Landstinget i Uppsala län, Landstinget Västmanland och Örebro läns landsting med säte i Uppsala (Varuförsörjningen) har genomfört en upp­ handling benämnd "Toner & bläckpatroner", dnr VF2014-0005. Tilldel­ ningsbeslut fattades den 3 mars 2015 varvid anbud från andra än Perfect Print AB (bolaget) antogs. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att en ny utvärdering av anbuden ska göras där de antagna anbuden inte får beaktas. Bolaget har lidit skada av nuvarande tilldelningsbeslut då de antagna anbuden med lägre utvärderingssumma inte uppfyller fastställda skall-krav. Genom att anta anbud som inte uppfyller de fastställda kraven agerar Varuförsörjningen i strid med principerna om transparens och likabehand­ ling. Varuförsörjningen, som företräder landstingen, bestrider bolagets yr­ kande. Varuförsörjningen har inte brutit mot LOU och dess grundläggande principer. Varuförsörjningens utvärdering av inkomna anbud har varit kor­ rekt och har följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar. Samt­ liga anbudsgivare har behandlats lika. Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt och således uppfyllt kravet på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga. UTVECKLING AV TALAN Bolaget har i huvudsak anfört följande som grund för sin inställning. Plast­ filmen på bläckpatronerna utgör en vital del av produkten och ska därmed omfattas av samma krav som produkten i fråga. Förseglingen har som funktion att hindra bläcket i patronen från att torka innan dess patronen ska användas. Förseglingen sitter vanligtvis fastklistrad direkt på skrivarhuvu­ det på patronen och måste avlägsnas direkt före insättning i maskinen. Om Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1307-15 I UPPSALA förseglingen saknas eller avlägsnas vid ett tidigare tillfälle blir produkten i de flesta fall obrukbar. Förseglingen är således av sådan karaktär att pro­ dukten inte skulle vara brukbar utifall den inte existerade. Detta kan jämfö­ ras med emballaget vars främsta uppgift är att skydda produkten från ska­ dor härrörande transporter o.d. Produkten skulle då fungera felfritt utifall emballaget saknades men inte utifall förseglingen saknades. Således anser bolaget att förseglingen ska ses som en del utav produkten samt omfattas av samma krav som produkten. Varuförsörjningen har inte angivit i för­ frågningsunderlaget att förseglingar skulle vara undantagna från produk­ tens krav och istället räknas som emballage och därmed inte omfattas av förfrågningsunderlagtes krav i punkt 4.1.2.6. Bolaget instämmer i varuförsörjningens åsikt att den omständigheten att en anbudsgivare valt att kalla filerna med bifogade säkerhetsblad exempelvis SDB 50-1 istället för SDB 50:1 inte föranleder att skall-kravet inte är upp­ fyllt. Inget av de antagna anbuden har dock bifogat något säkerhetsblad till anbudet. Mot bakgrund av hur skall-kravet i denna punkt är utformat kan kravet rimligen inte tolkas på annat sätt än att de efterfrågade säkerhetsbla­ den ska döpas till SDB Grupp + positionsnumrner samt bifogas anbudet. Det finns därmed inte utrymme för att godta ett anbud som inte har bifogat filer i enlighet med detta skall-krav. Att särbehandla en eller flera anbuds­ givare genom att godkänna deras anbud trots att skall-kraven inte är upp­ fyllda strider mot principen om likabehandling och principen om transpa­ rens. Bolaget har till sitt anbud bifogat säkerhetsblad med samtliga posi­ tioner. Obligatoriska krav som en upphandlande myndighet själv ställt upp i för­ frågningsunderlaget måste upprätthållas och far inte frångås. Enbart de anbud som uppfyller skall-kraven får utvärderas. De antagna anbuden har inte uppfyllt det aktuella skall-kravet i förfrågningsunderlaget punkt 4.1.2.6. Vad som senare har anförts av varuförsörjningen om att skall- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1307-15 I UPPSALA kravet endast syftade till att underlätta utvärderingen och således är av sub­ sidiär betydelse föranleder inte någon annan bedömning än att anbuden bör förkastas. Syftet med skall-kravet har inte angivits i förfrågningsunderla­ get. Det kan inte anses vara oproportionerligt att följa de fastställda skall­ kraven och behandla samtliga anbudsgivare lika istället för att särbehandla ett urval av anbudsgivama. Vidare står det klart och tydligt under 2.2.2.3 i förfrågningsunderlaget föl­ jande: "Uppfyllandet av obligatoriska krav De anbud som uppfyller samt­ liga i anbudsförfrågan obligatoriska krav (skall-krav) är kvalificerade för utvärdering". Det är därmed ostridigt att anbuden från de antagna anbuds­ givarna rätteligen borde ha uteslutits från utvärderingen i denna upphand­ ling. Nuvarande beslut från varuförsörjningen strider mot LOU. Bolaget lider skada av nuvarande tilldelningsbeslut då de rätteligen skulle ha tillde­ lats kontraktet. Varuförsörjningen har i huvudsak anfört följande som grund för sin in­ ställning. Instruktionen lyder att "om offererad (egen kursivering) produkt innehåller mer än eller lika med/.../". Av kravet framgår sålunda uttryckli­ gen att kravet avser produkten som sådan, dvs. inte det emballage produk­ ten fraktas och levereras i eller som annars omsluter produkten. Varuför­ sörjningen bestrider att förseglingen av produkten är en del av produkten. Förpackningen, dvs. plastfilmen, har endast till syfte att säkerställa att pro­ dukten är funktionell intill den tidpunkt då produkten ska användas för sitt avsedda syfte. Plastfilmen måste avlägsnas innan man kan tillgodogöra sig produktens avsedda användning. Emballage innehållande ämnen upptagna i den s.k. kandidatförteckningen behöver därmed inte redogöras för i enlig­ het med instruktionen för lämnande av anbud eftersom instruktionen ut­ tryckligen endast avsett produkten. Att instruktionen endast avser produk­ ten som sådan förstås också genom att de enda miljökrav som uppställts på produkts emballage framgår av kravet i förfrågningsunderlaget punkt 4.1.1. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1307-15 I UPPSALA Genom uppställande av just nämnda krav förstås sålunda att varuförsörj­ ningen har gjort åtskillnad på kraven avseende produkten som sådan och dess emballage. Att anbudsgivarna har fogat datafiler till sitt anbud grundar sig på kravet i förfrågningsunderlaget punkt 4.1.2.6. Den märkning som varuförsörjning­ en begärt har uppställts för att veta till vilken av upphandlingens produkt­ grupper samt position den av anbudsgivaren inlämnade filen avser, exem­ pelvis "SDB 70:5". Instruktionen med att namnge filen på angivet sätt har sålunda syftat till att dokumenten ska vara lätta att identifiera och på så sätt säkerställa att utvärderingen av anbuden kan ske på ett effektivt sätt. Att någon valt att kalla filerna exempelvis "SDB 50-1" (läs bindestreck istället för begärda kolon) har inte föranlett något missförstånd eller på annat sätt försvårat varuförsörjningens utvärdering av anbuden. Att under sådana omständigheter förkasta desamma är därmed inte en nödvändig åtgärd, tvärtom; helt opåkallad. Det eftersträvade syftet med instruktionen har kunnat upprätthållas och efterlevas utan att förkasta respektive anbud var­ vid ett sådant agerande tveklöst skulle stå i strid med proportionalitetsprin­ cipen. Avslutningsvis konstateras att varuförsörjningens instruktion är exemplifierande, jfr. förfrågningsunderlagets krav i punkt 4.1.2.6, med angivande av "(Exempelvis (egen kursivering) SDB 70:5)". Detta innebär att den av varuförsörjningen uppställda instruktionen inte är absolut, utan att den uppställts för att kunna identifiera datafilerna på ett enkelt sätt. Samtliga efterfrågade säkerhetsblad har getts in av de andra anbudsgivarna i anbuden. Att förkasta något av de antagna anbuden vore en oproportionerlig åtgärd och skulle därmed stå i strid med proportionalitetsprincipen. Det skulle också innebära en negativ särbehandling av var och en av dem som lämnat dessa anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1307-15 I UPPSALA Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt och uppfyllt kraven på öppenhet. Det kan därför konstateras att anbudsgivarna inte heller har be­ handlats på ett olikt sätt eller givits olika förutsättningar under upphand­ lingen. Varuförsörjningens utvärdering av inkomna anbud har varit korrekt och har följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar. Uppställda krav har varit proportionerliga. Av det anförda följer att upphandlingen inte strider mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, bakomliggande EU-rätt eller upphandlingslagstiftningen i övrigt. Varuför­ sörjningen har därmed inte brutit mot någon upphandlingsrättslig bestäm­ melse, varmed förutsättningar för ingripande enligt LOU saknas. Ansökan om överprövning ska därför avslås. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphand­ lingen med anledning av vad bolaget anfört. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 §). I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan samt att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 7 1307-15 Bolaget har gjort gällande att de antagna anbuden inte uppfyller skall­ kraven i förfrågningsunderlaget. Dels anser bolaget att bläckpatronemas plastfilm ska anses vara en del av produkten och därmed omfattas av skall­ kravet i förfrågningsunderaget punkt 4.1.2.6 och dels att säkerhetsblad inte har bifogats de antagna anbuden i enlighet med uppställda skall-krav. Varuförsörjningen anser att plastfilmen inte är en del av produkten samt att de antagna anbuden har bifogat säkerhetsblad till sina anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att det framgår av förfrågningsunderlaget att "om en offererad produkt innehåller mer än eller lika med 0,1 vikts-% av ämnen upptagna i Europeiska kemikaliemyndighetens ECHA kandidatför­ teckning, skall anbudsgivaren tydligt redovisa eventuell förekomst i arti­ kelspecifikationen". Detta krav tar enligt förvaltningsrättens mening sikte på produkten som sådan. En sådan tolkning finner också stöd i att det finns särskilda skall-krav för produkt respektive emballage i förfrågningsun­ derlaget punkt 4.1.1 respektive 4.1.2. Den omständigheten att plastfilmen ska avlägsnas innan produkten kan användas talar enligt förvaltningsrättens mening för att den ska vara att anse som emballage och inte en del av själva produkten. Bolaget har inte redovisat några uppgifter som föranleder någon annan bedömning. Plastfilmen omfattas således inte av förfråg­ ningsunderlagets krav att bifoga ett säkerhetsdatablad på grund av visst innehåll som gäller för produkten som sådan. Eftersom plastfilmen inte ska anses vara en del av produkten är det inte aktuellt att pröva om de antagna anbuden har gett in de efterfrågade säkerhetsdatabladen för densamma. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att de omständigheter som bolaget har åberopat inte visar att varuförsörjningen har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller upphandlingslag­ stiftningen i övrigt. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 8 1307-15 QHURfiMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av förvaltningsrättsnotarien Emma Busk. .Vid�-