FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-05-23 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Värmesvets Entreprenad AB, 556485-5806 Vikhemsvägen 15 241 38 Eslöv Mål nr 1828-16 Ombud: Advokaten Per Vestman och jur. kand. Daniel Sjöholm Foyen Advokatfirma AB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPART Nässjö Affärsverk AB, 556038-7044 Tullgatan 2 571 80 Nässjö SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKG RUND Nässjö Affärsverk AB (NAV) har inlett ett förenklat upphandlingsförfa­ rande som i huvudsak gäller rör- och isoleringsarbete (refnr: 3.3.2 16-036). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Värmesvets Entreprenad AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Upphandlingen gäller entreprenad avseende nybyggnad av :fjärrvärmeled­ ningar inklusive muffmontage. Entreprenaden omfattar alla erforderliga 1 2016 -05- 2 3 Dnr Avd KSnr Aktbll Dok.Id 196204 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1828-16 rörarbeten enligt AMA:s föreskrifter för anläggande av distributionsnät för fjärrvärme. Tillämpad ersättningsform är löpande räkning enligt a-prislista. , Endast en anbudsgivare kommer att antas. Anbudensform och innehåll Anbudet ska avges på svenska och följa förfrågningsunderlaget. Anbud som inkommer för sent, saknar a-priser eller någon annan efterfrågad hand­ ling/upplysning ger NAV rätt att förkasta anbudet. I anbudet ska anges I JÖNKÖPING • o Leverantörens ombud ska namnges (AFC.321) o Leverantörens arbetschef, platschef m.fl. ska namnges (AFC.323) o Leverantörens kvalitetsansvarige ska namnges (AFC.324) o Leverantörens miljöansvarige ska namnges (AFC.325) Leverantörens organisation ska framgå i AFC.32; • rentreprenör CV och referenslista för egen arbetsledare och för eventuell unde­ • leverantören: Underlag för prövning enligt AFB.52, varvid följande krav ställs på o Leverantören äger tillräcklig finansiell styrka och ekonomisk stabilitet o Leverantören har arbetsledning och personal med den kunskap och kompetens som krävs för genomförandet av entreprena­ den o Leverantören har dokumenterad erfarenhet av liknande arbeten o Leverantören klarar att uppfylla tid- och kvalitetsplan NAV kontollerar om leverantören är • registret Registrerad i aktiebolags-, handels-, eller förenings­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING • DOM 1828-16 • värdesskatt, F-skatt, innehållen preliminär A-skatt och arbetsgivaravgifter Fri från skulder för skatter och sociala avgifter Krav på leverantörer vad gäller ekonomisk stabilitet Leverantörens soliditetsranking ska vara A eller högre. Gällande nystartade företag kommer andra be­ vis som bankintyg, revisorsintyg eller likvärdigt att begäras från leverantören av NAV Registrerad för redovisning och inbetalning av mer­ 3 Till anbudet fogas underlag för utvärdering enligt AFB.53 • • • Anbudsprövningen De anbud som uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obli­ gatoriska krav går vidare till anbudsutvärderingen. Vid denna jämförs anbu­ den sammanvägda å-pris, varvid ett fiktivt prisavdrag på 200 000 kr lämnas dels för av tredje part certifierat kvalitetsledningssystem, dels för av tredje part certifierat miljöledningssystem. Således lämnas ett fiktivt prisavdrag med maximala 400 000 kr för båda system eller 200 000 kr för ett av syste­ men. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Tre leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har två ansetts kvalificerade, däribland bolaget. Anbudet från den enskilda firman K-E-svets (Kesvets) Prissatt å-prislista Information om leverantörens kvalitetsledningssystem Information om leverantörens miljöledningssystem 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1828-16 antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelakt­ igt. Bolagets anbud korn på andra plats vid anbudsvärderingen. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid anbud från Kesvets ska förkastas. NAV anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Anbudet från Kesvets saknas uppgift om vem som ska anses utgöra ombud i entreprenaden, vilket innebär att det obligatoriska kravet avseende informat­ ion om leverantörens organisation inte uppfylls. Vidare saknas information om såväl miljölednings- som kvalitetsledningssystem. De båda obligatoriska kraven avseende dessa systern uppfylls därmed inte. Slutligen uppfyller an­ budet från Kesvets inte det obligatoriska kravet om att anbudet ska innehålla en redovisning av personalens kunskap och kompetens. NAV har brutit mot LUF genom att trots detta utvärdera och anta anbudet från Kesvets. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LUF:s mening. NAV Kesvets har i bilagan Arbetsmiljöplan 6006 angett kontraktsansvarig, pro­ jektledare och arbetsledare. Kontraktsansvarig är att likställa med ombud. Vidare anges kvalitetsansvarig under punkt 3.3 och miljöansvarig under punkt 3.4. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1828-16 I punkten 2.3 i Kesvets anbud redovisas leverantörens kvalitetspolicy där det kontinuerligt arbetas med förbättringsarbete och utbildning av persona­ len. Leverantören följer även svetsstandarden SS-EN 3834-2. Kesvets har vidare under punkt 2.5 accepterat de obligatoriska krav som ställts upp av NAV i bilagan 11.1 Teknisk beskrivning. Den nämnda bilagan ansluter till AMA-anläggning 13, AMA VVS & kyl 12 och Svensk fjärrvärmes lägg­ ningsanvisningar. I nämnda punkt 2.3 i Kesvets anbud redovisas även leverantörens arbetsmil­ jöpolicy. Denna policy behandlar frågor om både arbetsmiljö och miljö. Vidare har Kesvets under punkt 2.6 accepterat bilagan 12.3 Regler för ent­ reprenörer och övriga som utför uppdrag åt NAV. Sammantaget uppfyller anbudet från Kesvets förfrågningsunderlagets krav och NAV har därmed inte brutit mot LUF på sätt bolaget gör gällande. SKÄLEN FÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 24 § LUF anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LUF anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande enhet och en leverantör. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 1828-16 I JÖNKÖPING Av 16 kap. 6 § LUF följer att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1828-16 I JÖNKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LUF som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten finner att det även med beaktande av vad bolaget anför kan godtas att den funktion som i Kesvets anbud benämnts kontraktsansva­ rig likställts med ombud. Anbudet från Kesvets är därmed inte bristfälligt ifråga om redovisning av leveratörens organisation. Vad gäller personalens kunskap och kompetens innehåller anbudet en CV där det framgår att Kesvets är en enskild firma (egenföretagare) utan anställda där innehavaren har närmare angiven arbetslivserfarenhet. Bolaget har inte påstått att dessa meriter skulle vara otillräckliga eller annars bristfälliga. Mot bakgrund härav får även kravet på redovisning av personalens kunskap och kompetens anses uppfyllt. Vad gäller kvalitetslednings- och miljöledningssystem har i Kesvets anbud åberopats dokument benämnda kvalitetspolicy respektive arbetsmiljöpolicy samt beskrivningar som lämnats i anslutning till respektive krav. I förfråg­ ningsunderlaget har det inte ställts krav på att de av leverantörerna lämnade redovisningarna av kvalitetslednings- respektive miljöledningssystem ska följa viss standard eller omfatta några särskilt angivna moment. Vidare kan konstateras att en upphandlande enhet normalt sett inte kan ställa alltför långtgående krav för att en leverantör ska anses uppfylla ett ska-krav avse­ ende en allmän redogörelse för sin organisation, arbetssätt eller dylikt (jfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 15 december 2009 i mål nr 5932-09 samt den 9 juni 2010 i mål nr 1325 - 1326-10). Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget inte har förmått göra sannolikt att Kesvets an­ bud är bristfälligt i förhållande till nu aktuella krav. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1828-16 I JÖNKÖPING Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att NAV brutit mot LUF på sätt som medför att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LUF:s mening. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Thorbjörn Lindvall Föredragande har varit Ulf Nordberg. iItfi�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4. -rr. ..-� �;. �l��,::- ·� .. ,--. ., --' � ; -� -.-Y �. i /