FÖRVALTNINGSRÄTTEN l STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-04-02 Meddelad i Stockholm Målm 1124-12 Enhet 14 Sida 1 (23) SÖKANDE SvenskaRegMasterAB,5.56376-628.5 Ombud: Advokaterna Peter Thors och Erik Wassen Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 240.53 104 50 Stockholm MOTPART Täby kommun -- Avd Dnr Ooss 04 Aktbil Ombud: Advokat Jan Andersson ochjur.kand. Maria Pedersen Advokatfinnan Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Täby kommuns upp­ handling avseende Ramavtal Bygg kategori D för avrop upp till 150 000 kr ska göras om. KONKURRENSVERKET 'HH'l ._.r.,,� LUL!. V"i' -·�-·�---- Dok.Id 224688 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124- 12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Täby konmrnn har påböijat genomförandet av en upphandling avseende Ramavtal Bygg kategori D för avrop upp till 150 000 kr. Förenklat förfa­ rande enligt LOU avses att tillämpas. Svenska RegMaster AB (RegMaster) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska avbrytas. Täby kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan. PARTERNAS UTVECLING AV TALAN RegMaster anför till stöd för talan bl.a. följande. Bakgrund RegMaster har sedan runt år2000 varit ramavtalsleverantör åt Täby kom­ mun inom olika områden, såsom bygg, ventilation och rör. Samarbetet med kormnunen har i huvudsak varit mycket bra. Under år 200 9 upphandlade kommunen ramavtal avseende dels mindre byggentreprenader, dels bygg­ service, inom tre områden; bygg, rör och ventilation. Vid utvärderingarna tilldelades RegMaster ramavtal inom samtliga sex områden. Runt årsskiftet2010/2011 framförde kommunen synpunkter på att Reg­ Master för visst arbete fakturerade ett annat timarvode än det som var avta­ lat för yrkesarbetare. RegMaster förklarade då att i sådana fall som kom­ munen hade beställt arbete som enligt bolaget inte omfattades av det över­ enskonma a-priset för yrkesarbetare hade en mmantimkostnadsnorm an­ vänts. Fråga var i huvudsak om arbete som fått utföras av tjänstemän, såsom enklare projektering, kostnadsberälmingar o.s.v. I samband med Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 Allmänna avdelningen detta förevar en ko1iare skriftväxling där RegMaster vidhöll sin tollming av avtalet och sin rätt att få ersättning för arbete som inte ingick i timkost­ nadsnormen för yrkesarbetare. Kommunen å sin sida hotade med att häva avtalet om inte RegMaster upphörde med sin fakturering. Eftersom kom­ munens företrädare fmisatte att beställa arbete som enligt RegMasters upp­ fattning inte ingick i kostnaden för yrkesarbetare, fo1isatte bolaget att- helt öppet-fakturera särskilt för detta arbete. Kommunen fmisatte också att betala fakturorna utan invändningar. Framåt sommaren2011 återupptog ko1mnm1en diskussionen angående fak­ turerad timkostnad. Kort därefter, i böijan på juli 20 11 , hävde kommunen samtliga ramavtal med RegMaster med hänvisning till den påstådda felfak­ tureringen. I september 20 11 ingav RegMaster en ansökan om stämning mot Täby kommun till Attunda tingsrätt, med ett yrkande om att tingsrät­ ten skulle fastställa att kommunen var skadeståndsskyldig för den skada som RegMaster skulle komma att drabbas av på grund av kmmnunens fel­ aktiga hävning. Den nu nämnda tvistemålsprocessen är inte den enda processen mellan paiiema. För närvarande pågår-utöver den nu påkallade överprövningen -åtta processer där RegMaster har överklagat Täby kommuns upphai1d­ lingar avseende olika ramavtal. Fem av dessa processer avser upphai1dling­ ar där kommunen har uteslutit RegMaster på grund av att RegMaster på­ stås ha begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen, främst med anledning av den förmenta felfaktureringen i det tidigai·e ramavtalet. Förvaltningsrätten hai· därvid bifallit RegMasters ai1sökan i fyra fall och ogillat ai1sökan i ett fall. Såsom fraingår av k01mnunens inlagor i ovan nämnda mål, främst i de mål som avser kormnunens uteslutning på grund av påståendet om allvar­ ligt fel i yrkesutövningen, finns det på kommunen-i vart fall hos vissa personer-en inte obetydlig aversion mot RegMaster. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11 24-1 2 Den ovan redovisade bakgrunden, främst aversionen hos vissa av kommu­ nens företrädare och konununens tidigare misslyckade försök att utesluta RegMaster från upphandlingarna med hänvisning till den påstått felaktiga faktureringen, är inte oväsentlig för förståelsen av det bakomliggande syf­ tet med några av de bestärmnelserna som RegMaster nu har invändningar emot och som framstår som skräddarsydda för att ge kommunen en möj­ lighet att på annat sätt utesluta RegMaster med hänvisning till den påstådda felfaktureringen, eller på aimat sätt skönsmässiga grunder göra sig av med en entreprenör som inte agerar på ett sätt som kommunen filmer "tillmö­ tesgående". Fråga om två ramavtal med samma omfattning Kmmmmen gick i maj ut med en förfrågan gällande ramavtal avseende Byggservice "Bygg" för entreprenader till ett värde om högst150 000 kr. Avtalstiden angavs till den1 december2011 till den 30 november201 3 med möjlighet till förlängning med ett plus ett år. Den15 augusti2011 erhöll RegMaster tilldelningsbeslut avseende upphandlingen. Av tilldel­ ningsbeslutet framgick att kormnunen hade uteslutit RegMaster med hän­ visning till10 kap 2 § 4 p LOU, det vill säga på grund av att RegMaster påstods ha gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i sin yrkesutövning. Reg­ Master överklagade kormnunens tilldelningsbeslut och Förvaltningsrätten i Stockholm fastslog den6 december2011 (mål nr176 36-11 och176 37-11) att kmmnunen inte hade haft fog för att utesluta RegMaster från upphand­ lingen. Den nu aktuella upphandlingen omfattar-precis som den ovan redovisade upphai1dlingen-rainavtal avseende byggservice inom "bygg" till ett värde om högst150 000 kr. Tidsperioden under vilken avtalet gäller har i och för sig förskjutits två månader. Kormnunens avsikt synes med andra ord vara att ha två ramavtal som omfattar exakt samma mbeten. Hur valet mellai1 de två ramavtalen ska gå till framgår inte, vare sig av underlaget till den nya I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 1124-12 upphandlingen eller av underlaget till den "gamla" upphandlingen. Att ha två parallella ramavtal som omfattar exakt sa1m11a arbeten, och som ger den upphandlande myndigheten en obegränsad möjlighet att välja mellan de olika ramavtalen, är inte förenligt med den grundlägga11de principen om likabehandling. Att levera11törerna inte vet hur fördelningen, eller valet, mellan ramavtalen kommer att ske är inte heller i enlighet med principen om förutsägbru·het. Det är knappast heller förenligt med likabehandlings­ piincipen att handla upp ett nytt ramavtal bara för att kommunen befarar att den blir tvungen att a11ta RegMaster i det första rrunavtalet. Möjligen är kommunens avsikt en ruman, nämligen att låta anbudens giltighetstid löpa ut i den "grunla" upphandlingen för att därefter avbryta densaimna. Detta eftersom kommunen till vruje pris vill bli av med RegMaster och den tidi­ gare strategin att utesluta bolaget med hänvisning till allvru·ligt fel i yrkes­ utövningen inte visat sig vara en framkomlig väg. Ett sådai1t förfarai1de är förstås inte heller förenligt med den grundläggande principen om likabe­ handling. Vissa av bestämmelserna i förfrågningsunderlaget strider mot LOU Egna referenser och kvalificeringskrav Under koden AFB.51 "Prövning av anbudsgivare" anges att anbudsgiva111a ska välja två referenter för liknande objekt som i den nu aktuella upphand­ lingen. Referenspersonerna ska besvara de frågor som anges i bilaga till de Administrativa föreskrifterna. Om referenserna svru·ai· "nej" på någon av frågorna kvalificerar sig inte a11budsgivaren. En av frågorna är om "faktu­ reringen fungerat tillfredsställande och har beställru·en erhållit erforderligt underlag". Anbudsgivarna får inte fritt välja referenser, utan om anbudsgi­ varen har vai·it avtalsprut med kommunen ska k01mnunen redovisas som en av två referenser. För att säkerställa att referensen på kommunen har "rätt" uppfattning om anbudsgivai·en anges vidare att referensfrågorna ska besvaras av en särskilt angiven person på kommunen, nämligen Täby Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen kommuns chef för fastighetsteknik. Syftet med att peka ut en enda person på kommunen som referensperson är förstås att RegMaster inte ska kunna åberopa någon av de personer på kommunen som RegMaster har ett gott samarbete med. Det kan också nämnas att den utpekade referenspersonen, chefen för fastighetsteknik, inte har varit involverad i de ramavtal som k01mnunen tidigare haft. RegMaster har aldrig varit i kontakt med denne, vare sig vad avser praktiska frågor om utförandet av arbetena eller frågor kring fakturering eller liknande. Fråga uppstår varför k01mnuns anser att dem1e är den ende på kommunen som ska anges som referensperson (om avsikten inte är att säkerställa att kommunen får de svar de vill ha på frå­ gorna). Mot bakgrund av den tidigare historiken framgår enligt RegMas­ ters uppfattning tydligt att fråga är om ett försök från k01mnunen att på aimat sätt utesluta RegMaster från kommunens upphandlingar. Det är dock RegMasters uppfattning att den aktuella bestä1mnelsen står i uppenbar strid mot LOU. Den nu aktuella bestämmelsen innebär i praktiken att kommunen hai· givit sig en rätt att utesluta en anbudsgivare på den grunden att en person i kommunen anser att faktureringen inte har fimgerat "tillfredsställande" i ett tidigai·e uppdrag. Det faktum att k01mnunen inte hai· kallat detta för en ute­ slutningsgrund, utai1 ett "kvali:ficeringskrav" iimebär inte att man kan blunda för den praktiska konsekvensen som är att kormnunen ger sig en rätt att utesluta en anbudsgivare på helt andra och betydligt lösai·e grunder änvadsomföljerav10 kap.LOU.Avovai1ståendeskälärdetRegMasters uppfattning att den aktuella bestänunelsen står i strid mot LOU redan på den grunden att den är att betrakta som en uteslutningsgrund som är oför­ enligmed10 kap.LOU.Ävenombestänunelsenskullebetraktassomett kvalificeringskrav är bestämmelsen oförenlig med LOU. Det är vidare uppenbaii opropo1iionerligt att utesluta en anbudsgivai·e på den grunden att faktureringen inte fungerat "tillfredsställande" eller att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 Allmänna avdelningen entreprenören någon gång har missat att bifoga underlag till någon faktura. Inte heller i övrigt är det en proportionerlig åtgärd att utesluta en anbudsgi­ vare på den gnmd att man erhållit ett negativt svar på någon av frågorna i bilaga 2 från en enda person i den egna organisationen. I svensk underrättspraxis har det i och för sig accepterats att det uppställs krav på att egna referenser ska användas om sådana finns. Det har dock därvid understrukits att detta ska tillämpas på ett sätt som säkerställer ob­ jektivitet och likabehandling. Kommunens förfrågningsunderlag ger i prak­ tiken k01mnunen fullständig frihet att utesluta en anbudsgivare från upp­ handlingen på skönsmässiga och oprop01iionerliga grunder. Övrigt om bestämmelserna i förfrågningsunderlaget RegMasters uppfattning är vidare att åtagandet, såsom det definieras i förfrågningsunderlaget, inte är möjligt att kalkylera, och att upphand­ lingen av den anledningen står i strid med de grundläggande princi,. pema om förutsägbarhet och transparens. I koden AFB.15 anges att ramavtalet inte ger någon exklusiv rätt för an­ budsgivama att utföra visst arbete. Det anges att kommunen avropade ar­ bete för ca 2,8 mkr under 2010. K01mnunen garanterar dock ingen volym. Eftersom fråga därmed inte är om ett ömsesidigt föq,liktande avtal är det inte fråga om ett upphandlingskontrakt. Detta särskilt som att det inte framgår hur - eller om - arbetena ska fördelas mellan de två ramavtalen som avser exakt saimna sak. Eventuella "avrop" från ramavtalet är därför att betrakta otillåtna direktupphandlingar. I koden AFC.133 ai1ges att k01mnunen har rätt att häva avtalet om inte ent·• reprenören agerar "tillmötesgående" gentemot ko1mnunen. Däiiill avgör k01mnunen enligt bestäimnelsen ensidigt om grund för hävning föreligger. Bestäinmelsen är uppenbaii oskälig och står däi1ned i strid med den grund- I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen läggande principen om prop01iionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Däiiill står den i uppenbar strid med hela den grundläggande tanken med LOU, som är att en offentlig beställare inte ska ges fritt skön att anta eller förkasta anbud och/eller anbudsgivare som den vill. Enligt AFC.34 3 ska entreprenören om han inte har kollektivavtal-äi1då fö\ja för branschen gällande kollektivavtalskrav på lägsta godtagbara ar­ bets- och anställningsvillkor, lägsta löner m.m. Om entreprenören inte föl­ jer dessa bestärmnelser har beställaren enligt bestä1mnelsen rätt att häva avtalet, och entreprenören blir därvid också skadeståndsskyldig mot bestäl­ laren. Vad avser det uppställda kravet på kollektivavtal o.s.v. kan i och för sig konstateras att RegMaster äi· kollektivavtalsanslutet. Kravet i fråga gäller dock inte bara anbudsgivaren, utan också eventuella underentreprenörer som anlitas. Detta anges i såväl den nu aktuella koden som i AFC.2 8 och AFC.8. Bestärnmelsen utgör dänned ett hinder för RegMaster att fritt välja underentreprenörer. Att det inte äi· förenligt med LOU att uppställa villkor om kollektivavtalsanslutning har fastslagits vid ett fleiial tillfällen. Inte heller äi· det tillåtet att uppställas kollektivavtal ändå skall tilläi11pas. För en sammanfattning av rättsläget häiwisas bland annat till Konklmensverkets beslut med diariemumner 25 9/200 9. Enligt AFC.61 är timpris ett "totalpris" som inkluderar entreprenörens samtliga kostnader. I koden AFH föreskrivs dock vissa undantag vad avser allmänna l1jälpmedel. K01mnunens ersättningsmodell, med ett "totalpris" som skall omfatta "allt" skiljer sig dramatiskt från hur er­ sättningsfonnen löpande räkning vanligtvis regleras. I nonnala fall er­ sätts till exempel s.k. "hjälpmedel" säi·skilt (vanligtvis med undantag för vad som betecknas som "handverktyg" och "redskap"). "Hjälpme­ del" är sådana hjälpmedel som den enskilda entreprenören anväi1der FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 1124--12 för utförandet av sitt arbete. Fråga kan till exempel vara om grävma­ skiner, lastbilar, containrar, specialmaskiner 111.111. Såsom Kommunen får tolkas ska entreprenören även räkna in sådana kostnader i timpriset för yrkesarbetare. Det är förstås omöjligt för en anbudsgivare att för­ utse vilka kostnader som kan uppkomma vid utförandet av de av de på anbudsstadiet helt okända arbetena. Hur en anbudsgivare ska kunna kalkylera en timkostnad som gäller både när arbete utförs med en grävmaskin och när arbete utförs av en helt vanlig snickare är oförståe­ ligt. I den aktuella bestämmelsen (AFC.61) föreskriver kommunen också vilket påslag som entreprenören ska erhålla på material och underentreprenörers timpenning. Detta är en inskränkning av anbudsgivamas konkmrensmöj­ ligheter och är därmed inte förenligt med LOU. I koden AFC.8 anges att kommunen har rätt att häva avtalet om entrepre­ nören åsidosätter vad som åligger entreprenören enligt kollektivavtal. RegMaster får därvid hänvisa till vad som anfö1is ovan (AFC.34 3). Vidare ges Kommunen i bestämmelsen rätt att häva kontraktet om entre­ prenören trots tre skriftliga reklamationer inte läim1ar erforderligt underlag i fäktmor eller tilläinpar uppenbart felaktig debitering. RegMasters upp­ fattning är att en sådan hävningsrätt strider mot principen om proport­ ionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Vad avser den andra hävningsgrunden som anges i bestäimnelsen, att entreprenören inte agerar "tillmötesgående" hän­ visas till vad som anfchis ovan (AFC.1 3 3). I koden AFH anges att entreprenören, med vissa angivna undantag, på egen bekostnad ska anskaffa erforderliga allmäima hjälpmedel för den egna entreprenaden. Inledningsvis kan i denna del nämnas att "Allmänna ltjälpmedel" i huvudsak är sådana l1jälpmedel som kan utnyttjas av flera FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmäima avdelningen DOM Sida 10 1124-12 olika entreprenörer eller som kommer flera olika entreprenörer till nytta. Vad avser "vanliga" hjälpmedel hänvisas till vad som anfö1is ovan (AFC.61). Det nonnala förfarandet vid entreprenader på löpande räkning - inte minst vid ramavtal där det fö· okänt vilka arbeten som kommer kormna att utföras - fö· att hjälpmedel, både "vanliga" och "allmänna", ersätts sfö·skilt. Att detta fö· det nonnala förfarandet förklaras förstås av att behovet av sådana hjälpmedel inte �r kalkylerbaii. Till viss del följer Kom1mmen i detta fall vad som fö· normalt, det vill säga att i vaii fall vissa kostsamma allmälma hjälpmedel ska ersättas sfö·skilt. Detta förändrar dock inte faktumet kostna-­ der för andra kostsamma hjälpmedel, såsom till exempel grävmaskiner, lastbilai· osv. på något obegripligt sätt skall inrälmas i timkostnaden för yrkesarbetare. RegMaster ställer sig vidai·e frågande inför vad som avses med "inom ra­ men för 5 kap. 2 § LOU". Vare sig LOU generellt, eller den angivna be­ stämmelsen specifikt, avser att reglera berälmingen av ersättningen i ett avtal. I koden AFJ ai1ges att entreprenören på egen bekostnad skall anskaffa er­ forderliga allmälma arbeten för entreprenaden. Allmälma arbeten är till exempel transpmier, brandskydd och ai1dra skyddsåtgärder, uppvänm1ing, länshållning, snöröjning osv. Eftersom en anbudsgivai·e inte kan förntse vilka arbeten som kan komma att utföras inom ramavtalet kan en anbuds­ givai·e inte förutse - eller ens gissa - vilken omfattning av allmäm1a ai·beten som kai1 komma att behövas. I likhet med vad som anfö1is ovan (AFC.61) blir entreprenörens åtagai1de därigenom inte kalkylerbaii, och därmed bris­ ter upphandlingen i förutsägbai·het och transparens också i denna del. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I koden AFJ.3 anges att håltagning över 32 1mn ersätts särskilt av beställa­ ren inom ramen för 5 kap. 2 § LOU. Även i denna del ställer sig RegMas­ ter frågande inför vad som avses med "inom ramen för 5 kap. 2 § LOU". Kommunen anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Bakgrund Ostridigt mellan paiierna är att RegMaster tidigare vai·it avtalspaii gente­ mot kommunen bl.a. avseende de sex olika ramavtal som kormnunen upp­ handlade år 2009. Såsom RegMaster mycket riktigt anfö1i hai· kmmnunen ifrågasatt RegMasters fakturering och krävt att RegMaster omgående skulle upphöra med den fakturering som kmmnunen ansåg var i strid mot paiiernas avtal och likaså i strid mot LOU. RegMaster har härefter inlett en frekvent serie av rättsliga processer gentemot ko1mnunen. Parallella ramavtal Kmmnunen har genornfö1i ett fleiial ramavtalsupphandlingar avseende byggentreprenader och kommunen hai· valt att ha flera parallella avtal för byggservice där värdet på vaije avrop uppgår till maximalt 150 000 kr. RegMaster har gjort gällande att det skulle strida mot principen om likabe-­ handling samt principen om förutsägbarhet och transparens att ha flera ramavtal avseende byggservice. Ko1m1mnei1 delar inte RegMasters upp­ fattning och bestrider vad som anfö1is. Givetvis är det RegMaster som har bevisbördan för sitt påstående och någon bevisning har inte förebringats. Skäl för att förordna att upphandlingen ska avbrytas på denna grund före­ ligger således inte. Tvfuiom finns det ingenting i förfrågningsunderlagen som anger att något av avtalen skulle iimebära exklusivitet eller ensaim·ätt för den paii som tilldelas ett av flera kontrakt. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen Egna referenser och kvalificeringsla,av i enlighet med LOU Kommunen har i enlighet med LOU valt att vid kvalificeringen beakta egna referenser. Bland andra rättsfall med sanuna slutsats kan nämnas Kammarrätten i Göteborgs mål 2504-10 där kammaiTätten konstaterade att det vai· möjligt för en upphandlande myndighet att använda sig av egna referenser vid utvärderingen av anbud så länge det sker på ett objektivt sätt i enlighet med likabehandlings- och transparensprinciperna. K01m11unen har således haft rätt att beakta egna referenser för de fall en anbudsgivare tidigare varit avtalspart till k01m11unen. Dessa referenser be­ handlas på exakt samma och likvärdigt sätt som övriga angivna referenser. Hur detta k01mner att ske ai1ges tydligt i förfrågningsunderlaget. Kommu­ nen har härvid genomfört referensupptagningen i enlighet med likabehand­ lingsprincipen och transparensprincipen. Eftersom det är chefen för fastig­ hetsteknik som är ai1svai·ig för ran1avtalen fim1er k01mnunen givetvis det naturligt att det är denne person som avger referenser i de fall så blir aktu­ ellt. Något lagstridigt i detta kai1 kommunen svårligen fim1a. I 10 kap. LOU anges de s.k. uteslutningsgrunderna där en upphandlande myndighet ska respektive kan/bör/får utesluta en anbudsgivare beroende på vilken paragraf som uppfyllts. De frågor som lagstiftai·en främst tagit sikte på är frågor om anbudsgivarens oredligheter mot det offentliga saint frågor som rör anbudsgivarens insolvens o dyl. Hämtöver får en upphandlai1de myndighet ställa vissa andra s.k. kvalificeringskrav. Dessa krav tar främst sikte på ai1budsgivai11as tekniska och ekonomiska fönnåga. För att ett an­ bud ska kvalificeras i upphandlingen och gå vidare till utvärderingen krävs att samtliga av dessa krav är uppfyllda. Vad RegMaster anfört om att en anbudsgivare enbart kan uteslutas med stöd av 10 kap. LOU, om det nu är det som RegMaster menar, bestrids. Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 Allmänna avdelningen Vilka krav en upphandlande myndighet ställer är upp till den upphandlande myndigheten att ensidigt bestäim11a så länge det inte strider mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. De kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra det aktuella projektet utgör kvalificeringskriterier och inte tilldelningskriterier, dvs. krav för att säkerställa ett gott utförande. Konununen har valt att i kvalificeringen ställa ett antal frågor som avser anbudsgivamas förmåga att utföra entreprenaderna. Frågorna omfattar i st01i sett ett fle1ial relevanta moment vid genomförande av entreprenader såsom exempelvis infonnation till beställaren, förmågan att hålla tider, anbudsgivarens kompetens och erfarenhet, samarbetsförmåga med den pågående verksamheten samt ekonomin och fakturering. För kommunen är det viktigt att säkerställa att den anbudsgivare som sedermera kormner att bli avtalspart gentemot kommunen, oavsett om detta skulle vara RegMaster eller någon annan, fungerar på samtliga av ovanstående punkter som frå­ gorna avser att omfatta. Kommunen är av uppfattningen att samtliga krav, inklusive frågorna vid referensupptagningen, är proportionerliga och i öv­ rigt med LOU. Övrigt omförfrågningsunderlaget Kommunen anser att upphandlingen genomfö1is i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Förfrågningsunderlaget är vare sig otydligt, icke kalkylerbaii eller oskäligt på något annat sätt. Kommunen hai· på intet sätt genomfö1i upphandlingen med några väsent­ liga föräi1dringarjäinfö1i med entreprenader på löpande räkning. Ko1mnu­ nen hai· vare sig gjo1i något orimligt eller ogenomtänkt avsteg från princi­ pen om löpande räkning. Om RegMaster inte kunnat kalkylera ett anbud äJ.· detta inte hänförligt till utformningen av förfrågningsunderlaget eller I STOCKHOLM Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kommunen i övrigt. Upphandlingen är förenlig med principen om förut­ sägbarhet och transparens. I den mån det, såsom vid alla ramavtalsupp­ handlingar, förekommer omständigheter som skulle kunna vara svåra att kalkylera är omständigheterna lika för samtliga anbudsgivare. Ramavtal käm1etecknas av gissningsmoment då en upphandlande myndig­ het vid tidpunkten för upphandlingen inte känner till det exakta behovet av leverantörens tjänster. Såsom Kommunen tidigare anfört vet kommunen inte i dagsläget bl.a. vilka skador och olyckor som kommer att ske i kom­ munens fastigheter under aktuell avtalsperiod. Till skillnad från en upp­ handling som avser ett specifikt objekt är det därför inte möjligt att vid tidpunkten för upphandlingens genomförande att precisera förfrågningsun­ derlaget mer än kommunen gjo1i. Detta är inte unikt för just dem1a upp­ handling utan präglar sannolikt i stort sett samtliga ramavtalsupphandling­ ar. De skiftande förhållanden som råder i det ekonomiska livet gör att det inte är möjligt att fullt ut ange samtliga omständigheter i en ramavtalsupp­ handling. I kod AFB.15 anges mycket riktigt att ramavtal inte ger någon exklusiv rät för anbudsgivarna att utföra visst arbete. Givetvis står det k01mmmen fritt att handla upp andra avtalspaiier för att genomföra en viss entreprenad om k01mnunen så önskai·. Ett ramavtal innebär inte en exklusivitet att utföra allt arbete för den/ de entreprenörer som innehar ramavtalet. Däremot beto­ nar k01mnunen att om det i ramavtalet inte finns en förpliktelse för myn­ digheten att exklusivt aiwända sig av rainavtalet har leverantören inte nå­ gon kontraktuell rättighet till avropen. Detta gäller oberoende av vilken avtalspaii. Avseende kod AFC.133 gör kommunen gällande följande. Fråga är inte om att en kommun efter fritt skön ska kunna anta eller förkasta ett anbud som ko1mnunen vill. Fråga är om att en kommun ska kunna häva ett avtal med DOM Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1124 -12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen en avtalspait som missköter sig. Att detta skulle stå i strid mot LOU kan konummen svårligen förstå, inte heller har RegMaster visat att så är fallet. Vad RegMaster anfö1t avseende kollektivavtal filmer konununen ytterst märkligt. För det första är RegMaster anslutna till Byggettan, dvs. facket och har kollektivavtal RegMaster har således vare sig lidit skada eller 1is­ kerat att lida skada av ställt krav. Hfuutöver kan konstateras att kommunen arbetar seriöst med facket och Skatteverket för att komma tillrätta med problem med svait mbetskraft och oskäliga arbetsvillkor inom byggbran­ schen. Något klai1dervfut med detta kan k01mnunen inte se. Något krav på att en anbudsgivare eller dess underentreprenörer skulle vma anslutna till kollektivavtal har kommunen givetvis inte ställt. hlte heller att det skulle krävas en anslutning till svenskt avtal. Vad k01mnunen krävt är att entreprenören ska, om entreprenören inte har svenskt kollektivavtal, följa för branschen gällande krav på lägsta godtagbara arbets- och anställ­ ningsvillkor, lägsta löner etc. Kravet avser således godtagbma arbets- och anställningsvillkor. Kommunen ka:t1 svårligen se hur uppställt krav utgör något problem för någon entreprenör och frågar retoriskt om RegMaster och de under entreprenörer som RegMaster anlitar inte tillämpar godtag-­ bai·a arbetets--, ai1ställnings- och lönevillkor. För de fall RegMaster och dess underentreprenörer tillämpar godtagbara villkor fu· skaderekvisitet givetvis inte uppfyllt. RegMaster synes ha missförstått att det är den upphai1dlande myndigheten som utfonnar ett förfrågningsunderlag i enlighet med LOU efter den upp­ hai1dlande myndighetens behov, inte efter en anbudsgivai·es tycke och öns­ kemål. Kommunen hai· i Administrativa föreskrifter kod AFC/ AFD.6 1 an-· gett vad som avses med timpris. "Timpris är totalpris och inlduderar entreprenörens samtliga lwstnader såsom. lön, semesterersättning, arbetsledning och centraladministration, reselwstnader, res- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 16 1 124-12 tidsersättning, trängselskatt, parkeringsavgifter, traldamenten, servicefordon, skyddskläder, handverktyg, redskap, övrig utrustning, sociala avgifter, försäla·ing­ ar, admb1istration, vinst, sopsortering mm. " Karmnanätten i Jönköping har i mål 1084- 1 1 konstaterat att ett timpris som inkluderar "allt" är förenligt med LOU. De upphandlande myndighet­ erna i domen hade likt Täby kommun under kod AFD.6 1 upphandlat ett löpande timpris och definierat detta såsom ett totalpris inkluderande samt­ liga kostnader. Kammarrätten konstaterade att det står den upphandlande myndigheten fritt att ställa de krav som den upphandlande myndigheten vill så länge LOU och de principer lagen bygger på inte träds förnär. Karmnanätten avslog således leverantörens ansökan om överprövning. Mot denna bakgrund står det klart att kommunens begärda timpris är fören­ ligt med LOU och rådande praxis. Även avseende vad RegMaster anfört om påslag på entreprenörs material och underentreprenörer hänvisar kommunen till Karmnarrätten i Jönkö­ pings dom i mål 1084- 1 1 . I detta fall hade de upphandlande myndigheterna i de administrativa föreskrifterna angett ett påslag på 5 % för material och underentreprenörer. Kammai.Tätten fam1 att ställt krav vai· förenligt med LOU. Något skäl för förvaltningsrätten att göra annai.1 bedöimung då k01mnunen i nu aktuella upphandlingar angett ett påslag på 8 % på material och underentreprenörer föreligger inte. Vad RegMaster anfört avseende att hjälpmedel vanligtvis ersätts särskilt bestrids. Fråga är om en upphandlande myndighet som enligt lag måste upphandla byggentreprenader, varor och \jänster. Kommunen ersätter av­ talspaiierna i enlighet med vad som upphandlats enligt paiierna avtal och kan inom ramen för 5 kap. göra avrop som inte väsentligen avviker från avtalet. I övrigt hänvisar kommunen i denna del till vad som ai.1fö1i ovan avseende syftet med ramavtal och ramavtalets karaktär. I den mån något är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen D O M S i d a 17 1124 -12 ---'.- svårförståeligt är detta inte hänförligt till hur k01mmmen utformat sitt för­ frågningsunderlag och de krav konununen ställt. För det fall en anbudsgivare har kollektivavtal utgår konununen från att anbudsgivaren föUer detta. Då RegMaster har svenskt kollektivavtal har RegMaster inte lidit skada på grund av konununens krav. K01mnunen utgår även från att RegMaster har för avsikt att följa svensk lag. Inte heller på demia grund kan kormmmen se att uppställt krav skulle utgöra något pro­ blem för RegMaster. Kommunen har vid genomförande av upphandlingarna valt att använda Administrativa föreskrifter med råd och anvisningar för byggnads-, an­ läggnings- och installationsentreprenader, AF AMA07 . K.oderna som bör­ jar med AFB utgör upphandlingsföreskrifter och avser krav som en bestäl­ lare ställer på en entreprenör i upphandlingsfasen. Koderna AFC utgör ent­ reprenadföreskrifter vid utförandeentreprenader. Koderna AFH avser all­ männa hjälpmedel och AFJ avser allmänna arbeten. AF AMA07 är avsedd att tjäna som underlag vid upprättande av administrativa föreskrifter. Den är gemensam för alla fack och syftar till att förenkla arbetet med att fonnu­ lera beställarens krav. I AF AMA07 kod AFH anges fö\jande. "Entreprenören skapå egen bekostnad anskaffa erforderliga allmänna hjälpmedel för den egna entreprenaden, där annat inte anges". Vidare anges att "av AB 04 1 kap. 9§ochART061kap. 10§jiwngårattentreprenörenpåegenbelwstnadska anskaffa alltsom e1fordrasfor entreprenadens utförande. " K01mnunen har vid genomförandet av upphandlingarna följt vad som anges i såväl AF AMA07 , AB04 1 kap. 9 §. Kommunen har således följt branschpraxis då k01mnunen ställt kravet att entreprenören på egen bekost­ nad ska anskaffa erforderliga allmänna l�jälpmedel för den egna entrepre­ naden. Vad RegMaster anfö1i om "det normala förfarandet" saknar grund Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124 -12 och bestrids. Återigen vill kommunen poängtera att det är kommunen ensi­ digt som avgör vilka krav som får och bör ställas så längre kraven är fören­ liga med LOU. I den mån det skulle vara svå1i för en anbudsgivare att kal­ kylera en viss del så är det lika svå1i för samtliga anbudsgivare. Något stöd för ingripande enligt LOU föreligger hänned inte. Vad som anfö1is avseende allmänna hjälpmedel kod AFH gäller det samma för alhnänna arbeten under kod AFJ. I AF AMA07 under kod AFJ anges motsvarande skrivning som under kod AFH. Ställt krav är även i deima del förenligt både med branschpraxis och med LOU. Kmmnunen vill även nfumm att Allmänna hjälpmedel och Allmämm arbeten kan vara sådant som nyttjas av flera entreprenörer men det kan lika gärna vara sådant som bara nyttjas av en enda entreprenör. Kommunen har följt branschpraxis i AMA och AB04 . Huvudprincipen fu· således att det är entreprenören som bekostar allmfuma hjälpmedel och allmänna arbeten. Vad RegMaster an­ fö1i bestrids och saknar gnmd. RegMaster har inte lidit skada I dagsläget har ko11U1mne11 inte öppnat anbuden i upphandlingen, men en förutsättning för att RegMaster ska kumm nå framgång med en ansökan om överprövning är att RegMaster lidit skada. En första f01isättning för att RegMaster har lidit skada fu· givetvis att RegMaster verkligen läim1at an­ bud i upphandlingen. Kommunen gör hfu'vid gällande att det åligger Reg­ Master att visa att bolaget lämnat anbud i nu aktuell upphandling. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 Allmänna avdelningen genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § samma lag anges följande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Förvaltningsrättens bedömning RegMaster har i sin ansökan om öveqJrövning yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska avbrytas. Förvaltningsrätten har ingen möjlighet att förordna om att en upphandling ska avbrytas. Förvalt­ ningsrätten har därför att pröva om bolagets ansökan om överprövning kan anses innefatta ett yrkande om att upphandlingen ska göras om eller att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjo1is, vilket är de ingripan­ den som rätten har möjlighet att förordna om enligt16 kap.5 § LOU. RegMaster har till stöd för sin ansökan anfö1i två grunder. 1) Kormnunenharredanettramavtalsomomfattarsammaarbeten som nu aktuell upphandling. 2 ) Vissa av bestämmelserna i förfrågningsunderlaget strider mot LOU. Förvaltningsrätten tolkar RegMasters ansökan som att bolaget i första hand menar att Kormmrnen överhuvudtaget inte har rätt att genomföra den alctu­ ella upphandlingen på grund av att kommunen redan har ett ramavtal som omfattar samma arbeten som nu aktuell upphandling. Förvaltningsrätten tolkar vidare bolagets ansökan som att bolaget, för det fall förvaltningsrät­ ten inte på de1ma grund skulle förordna om ingripande med stöd av LOU, anser att upphandlingen ska göras om med ett nytt förfrågningsunderlag, eftersom vissa av kraven i det i målet aktuella förfrågningsunderlaget en­ ligt bolaget strider mot LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida20 1124 -12 Förvaltningsrätten gör följande bedömningar. Kommunen har redan ett ramavtal som omfattar samma arbeten som nu aktuell upphandling Av vad RegMaster anfört i denna del framgår att bolaget anser att Kom­ munen inte har rätt att genomföra den i målet aktuella upphandlingen överhuvudtaget. Bolagets yrkande i denna del kan därför rimligen inte an­ ses im1efatta ett yrkande om att upphandlingen ska göras om. Förvaltnings­ rätten anser inte heller att bolagets talan i denna del kan tolkas som att bo­ laget yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Mot bakgrund härav saknas skäl att pröva vad bolaget anfö1i i de1ma del. Vissa av bestämmelserna i förfrågningsunderlaget strider mot LOU Om förvaltningsrätten vid sin överprövning av den aktuella upphandlingen skulle fim1a att förfrågningsunderlaget står i strid med LOU skulle detta kunna leda till att upphandlingen måste göras om med tillämpning av ett nytt förfrågningsunderlag; något som skulle kmma vara till fördel för RegMaster. RegMasters yrkande om att upphandlingen ska avbrytas skulle därför kunna anses i1mefatta ett yrkande om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Förvaltningsrätten finner att det därför fim1S skäl att pröva vad bolaget anfö1i i dem1a del. AFB.51 "Prövningavanbudsgivare" RegMaster har bl.a. anfö1i att kvalificeringskraven i AFB.5 1 i de administ­ rativa föreskrifterna inte är förenliga med LOU. Förvaltningsrätten anser att det bör vara mqjligt för en upphandlande myn­ dighet att använda sig av egna referenser vid en prövning i kvalificerings- Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1124-12 Allmänna avdelningen fasen av anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet och förmåga, men att en sådan referenstagning måste ske på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om likabehandling och transparens träds för när (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2504- 1 0). Prövningen av anbudsgivare har i den nu aktuella upphandlingen utforn1ats på ett sådant sätt att ett anbud från en anbudsgivare, som tidigare varit av­ talspait med Täby kom1mm, k01mner att förkastas om Täby kmmmms chef för fastighetsteknik svai·ai· nej på en av frågorna i referensblanketten; bl.a. om fakturering fungerat tillfredsställande. En anbudsgivares möjlighet att delta i upphandlingen kan därför komma att styras av hur en viss utpekad person på kommunen uppfattat ett tidigare samarbete med anbudsgivaren. Enligt förvaltningsrättens mening ger detta konununen ett alltför stort ut­ rymme för godtycke vid sin bedönming av om ett anbud ska anses kvalifi­ cerat eller inte. Förvaltningsrätten finner att samtliga anbudsgivai·e vid an­ budsprövningen däimed inte kai1 garanteras en objektiv behandling i kvali­ ficeringsfasen. Det aktuella kravet står därför i strid med 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser att RegMaster kan ai1tas riskera att lida skada på grund av det sätt som förfrågningsunderlaget utformats härvidlag. Det för­ hållandet att bolaget inte inkommit med anbud i upphandlingen föräi1drar inte denna bedömning. Eftersom bristen har påverkat upphandlingens kon­ ktmensuppsökande skede ai1ser förvaltningsrätten att upphai1dlingen ska göras om. Kravpå att entreprenören ska följa villkor enligt kollektivavtal RegMaster har anfö1t att det inte äi· förenligt med LOU att uppställa villkor om kollektivavtalsai1slutning och att det inte heller är tillåtet att uppställa krav på att villkor enligt kollektivavtal ändå ska tillämpas. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 22 1 1 24- 1 2 I de administrativa föreskrifterna i upphandlingen anges under punkten AFC.343 "Anställda" bl.a. att entreprenören ska följa branschens gällande kollektivavtalskrav på lägsta godtagbara arbets- och anställningsvillkor, lägsta löner etc. Under de1ma punkt anges vidare att detta även gäller anli­ tade underentreprenörer. Förvaltningsrätten finner att det aktuella kravet inte kan anses förenligt med 1 kap. 9 § LOU, eftersom villkoret kan missgynna vissa leverantörer (jfr EU-domstolens dom i mål C~346/06, Riiffe1t). Även om det i målet framkonunit att RegMaster har kollektivavtal anser förvaltningsrätten att bolaget ändå kan konuna att lida skada av det uppställda kravet, eftersom kravet även omfattar eventuella underleverantörer. Det föreligger därför grund för ingripande enligt LOU även med anledning av hur förfrågnings­ underlaget utformats i detta avseende. Då felaktigheten har påverkat det konkunensuppsökande skedet av upphandlingen ska upphandlingen göras om. Övriga invändningar motförfrågningsunderlaget RegMaster har även haft invändningar mot ett flertal andra bestämmelser i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar i detta sammanhang att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas och att det är den upphandlande myndigheten som väljer vilka avtalsvillkor som ska gälla för en upphandling. Ingripande med stöd av LOU kan endast ske när valet står i strid m�d de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten fim1er inte visat att de övriga krav och villkor som RegMaster haft invändningar mot strider mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Det salrnas därför skäl för ingripande mot bakgrund av vad RegMaster anföli i dessa avseenden. Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 124-12 Allmänna avdelningen Sammanfattning Förvaltningsrätten anser sanunanfattningsvis att kommunen brutit mot LOU vid utfornmingen av förfrågningsunderlaget beträffande det däri upp­ ställda kvalificeringskravet avseende referenspersoner samt kravet på att entreprenören ska följa villkor i kollektivavtal. Förvaltningsrätten anser att RegMaster kan riskera att lida skada på grund detta. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det finns skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om. I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/l A LOU). ,a .,;. //,./ i'P1wi:J O�1,?1-J,- Mats Clementz Rådman Föredragande har varit Carina Westin. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR = PRÖVN!NGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till ffövaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill ffövaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fötvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anset att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. 6. detbeslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med vai.ie 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) 01n offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU särskilt bevis.