FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2015-04-20 Mål nr 6095 14 Avd Dnr KSnr 1 Enhet2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Meddelad i Falun 2015 -04- 2 0 NCC Construction Sverige AB,556613-4929 Aktbll - Ombud: Advokat Henrik Seeliger ochjur.kand. Anna Nikolina Eriksson Advokatfirman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg MOTPART Bollnäs kommun Ombud: Advokat Olov Matsson Advokatfirman Abersten HB Box1313 801 37 Gävle SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 133093 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6095 -14 IFALUN Enhet2 BAKGRUND Bollnäs kommun (i det följande Kommunen) genomför en upphandling avseende "Brotorget, Bollnäs". U pphandlingen, som avser en utförandeent­ reprenad, genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut fattades den 4 december2014 varvid anbudet från Hammarströms Trädgårdsan­ läggningar AB ( i det följande Hammarströms) antogs utifrån tilldelnings­ grunden lägsta pris. YRKANDEN M.M. NCC Construction Sverige AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudet från Hammarströms förkastas då det anbudet inte uppfyller de obligatoriska kraven på referensobjekt enligt AFB.31 och AFB.52 . NCC uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och har offererat det näst lägsta priset och har därmed lidit eller riskerat att lida skada på grund av denna brist. NCC yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om på den grunden att Kommunen under upphandlingens gång har gjort väsentliga förändringar dels i kvalificeringskravet avseende refe­ renser i AFB.52 , dels avseende upphandlingens omfattning genom ett kompletterande förfrågningsunderlag daterat den10 november2014. Dessa väsentliga förändringar har medfört skada eller risk för skada för NCC. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställ­ ning i korthet följande. Kommunen har inte agerat i strid med de grundläg­ gande principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens genom att anta Hammarströms anbud. Anbudet uppfyller de obligatoriska kraven på referensobjekt. De förändringar som skett i kraven avseende referenser är inte väsentliga. U pphandlingens omfattning har inte heller förändrats på 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6095-14 ! FALUN Enhet2 något väsentligt sätt till följd av det kompletterande förfrågningsunderla­ get. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Förutsättningarnaförförvaltningsrättensprövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad NCC har anfört är visat att Kommunen har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i LOU och att detta har medfört att NCC lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap. 9 § LOU). När en anbudsgivare som i förevarande fall gör gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede Gfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den29 augusti2012 i mål nr1225- 12). Förvaltningsrätten har därför i första hand att pröva frågan om de änd­ ringar som NCC menar har gjorts i förfrågningsunderlaget är väsentliga och om Kommunen genom att inte avbryta upphandlingen har förfarit i strid någon av de grundläggande principerna i LOU. Först om så inte be­ döms vara fallet uppkommer frågan om det finns skäl för ingripande på den grunden att det antagna anbudet från Hammarströms, enligt vad NCC gör gällande, inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingsföre­ skrifterna AFB.31 och AFB.52 . 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6095-14 IFALUN Enhet2 Väsentliga ändringar i AFB.52? Förvaltningsrätten konstaterar att det i den annonserade upphandlingsföre­ skriften AFB.52 anges följande tekniska krav: "3 referensobjekt där plats­ chefen haft en arbetsledande befattning ( projektledare, platschef eller ar­ betsledare) skall bifogas. Objekten skall innefatta torgmiljö med motsva­ rande omfattning av markarbete, stensättning, plattsättning som i detta för­ frågningsunderlag. Objekten skall namnges samt innehålla kontaktuppgif­ ter till referenspersoner. Objekten skall vara max fem år gamla from god­ känt besiktningsdatum.". I svar från Kommunen den 8 september2014 inom ramen för "Frågor och Svar" anges att ovan nämnda stycke i AFB.52 ändras till: "Anbudsgivaren skall förteckna och bifoga 3 referensobjekt. Objekten skall vara max sju år gamla från godkänt besiktningsdatum. Referensobjekten skall avse anting­ en torg, skolor eller bostäder eller likvärdigt och innefatta yttre miljöer för dessa, där minst två objekt har minst motsvarande omfattning som i detta förfrågningsunderlag. Objekten skall namnges samt innehålla kontaktupp­ gifter till referenspersoner.". Förvaltningsrätten noterar att det på annan plats i Kommunens svar anges att AFB.52 ändras till "[...] där minst ett objekt har minst motsvarande omfattning som i detta förfrågningsunderlag. [. . .]". Det synes också mellan parterna i målet vara ostridigt att kravet i AFB.52 lyder "minst ett objekt" efter den ändring som skett i och med Kommunens svar. NCC gör gällande att ändringen i AFB.52 är väsentlig och anför bl.a. föl­ jande. Förändringen innebär dels att kravet på vilka arbeten referensobjek­ ten ska avse har ändrats, dels att referensobjekten inte längre måste avse angiven platschef. Genom att ändra kravet i AFB.52 från att samtliga tre referensobjekt skulle innefatta torgmiljö och dessutom avse specificerade arbetsmoment samt uppgift om platschef, till att endast avse "torg, skolor 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6095-14 I FALUN Enhet2 eller bostäder" utan krav på uppgift om platschef, har Kommunen väsentli­ gen förändrat förfrågningsunderlaget. Kraven är i förändrad form mindre stränga jämfört med hur de var utformade i det ursprungligen annonserade förfrågningsunderlaget. Det är därmed sannolikt, eller i vart fall möjligt, att ytterligare och/eller andra anbudsgivare än de som faktiskt deltog i upp­ handlingen hade deltagit om denna istället hade annonserats i sin föränd­ rade form. Förändringarna av de obligatoriska referenskraven är väsentliga och innebär att upphandlingen ska göras om. I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplette­ ring av förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet är således inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. En ändring i ett obligatoriskt krav bör dock normalt ses som en väsentlig ändring Gfr Konkurrensverkets granskningsrapport "Länsrätternas domar om offentlig upphandling" 2007:2 sid. 5 8). Enligt förvaltningsrättens mening är skillnaden mellan de tekniska kraven såsom de presenterats i AFB.52 och den innebörd de fått till följd av Kommunens svar den 8 september2014, så stor att det kan antas ha påver­ kat potentiella anbudsgivares intresse och möjligheter att lämna anbud i upphandlingen. Förändringen måste därför enligt förvaltningsrättens me­ ning anses vara väsentlig. De aktuella förändringarna i förfrågningsun­ derlaget får därför anses innebära att Kommunen har förfarit på ett sätt som strider mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen i LOU . Eftersom den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget ska upphandlingen göras om. Ansökan ska således bifallas redan på denna grund, varför det 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6095-14 I FALUN Enhet2 saknas skäl för förvaltningsrätten att pröva de övriga invändningar som NCC har riktat mot Hammarströms anbud. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Eva Karlsson Helghe rådman 6 ,fItti, SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. '° Om prövningstillstånd inte meddelas står 0- förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 0 viktigt att det klart och tydligt framgår av u överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. $ Skrivelsen med överklagande ska innehålla � 6 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se