FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-05-03 Mål nr 22459-15 Dok.Id 691464 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Statistiska centralby­ råns upphandling med dnr 2015/912 inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att utvärderingen ska göras om utan beaktande av M-Files Oy:s an­ bud. Aktbil 1 Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Sigma IT Consulting Sweden AB, 556451-9345 Lindholmspiren 9 417 56 Göteborg Ombud: Advokat Natalie Svensson Advokataktiebolaget Nordic Law Skeppsbron 11, 4 tr 211 20 Malmö MOTPARTER 1. Statistiska Centralbyrån Box 24300 104 51 Stockholm 2. M-Files OY Hermia 12, Hermiagatan 1 B 33720 Tammerfors Finland SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 03-. Avd Dnr KSnr '?l'H(' r,r:- L. 'J I iJ · I ; '' ·- I' �<.) 115 76 Stockholm forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Statistiska centralbyrån (SCB) genomför en upphandling av dokument- och ärendehanteringssystem, dnr 2015/912. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. I tilldelningsbeslut den 6 oktober 2016 meddelades att annan anbudsgivare än Sigma IT Consulting Sweden AB (bolaget) tilldelats kontrakt i upphand­ lingen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse har skett på så sätt att M-Files OY:s (M-Files) anbud förkastas och bolagets anbud istället an­ tas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. SCB har bedömt att samtliga tre anbudsgivare uppfyller de uppställda kra­ ven. Vid utvärderingen fanns M-Files anbud ha det lägsta priset och bola­ gets det näst lägsta. M-Files saknar dock efterfrågad erfarenhet och kompe­ tens. Bolaget hänvisar därvid till förfrågningsunderlagets krav i punkt 4.2.5 och svarsbilagans krav nummer 22. Det framgår inte någonstans i M-Files anbud huruvida anbudsgivaren inom sin organisation har kompetens eller erfarenhet gällande dokument- och ärendehantering vid en svensk myndig­ het med registrering enligt svensk offentlighets- och sekretesslagstiftning och det framgår inte heller hur sådan kompetens ska säkerställas i projekt­ gruppen. M-Files anbud kan inte anses uppfylla krav nummer 22 i svarsbi­ lagan att redovisa på vilket sätt kompetens ifråga om dokument- och ären­ dehantering säkerställs i projektgruppen. Inte någonstans i dess anbud fram­ går huruvida anbudsgivaren inom sin organisation över huvud taget har nå­ gon kompetens eller erfarenhet gällande arkivredovisning. M-Files anbud kan inte heller anses uppfylla kravet nummer 22 om att redovisa på vilket sätt kompetens vad gäller E-arkiv/system för bevarande säkerställs i pro­ jektgruppen. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 Vidare ska anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget punkt 4.2.5 inkomma med totalt tre referensuppdrag som bevis för teknisk och yrkes­ mässig kapacitet. Den lösning som upphandlas ska innehålla funktionalitet för att stödja en svensk myndighet i att följa gällande lagar och föreskrifter. Det kan starkt ifrågasättas att M-Files har resurser samt den kompetens och erfarenhet som är erforderlig för att tillhandahålla en sådan lösning. Samt­ liga tre referensuppdrag som M-Files har lämnat in som bevis på teknisk och yrkesmässig kapacitet gäller.finska myndigheter. M-Files har därmed inte uppfyllt det obligatoriska kravet i 4.2 att i svarsbilagan samt genom andra bevis styrka sin tekniska yrkesmässiga och personella kapacitet. Inte heller har de föreslagna resurserna erfarenhet enligt SeB:s krav i avsnitt 4.3 i förfrågningsunderlaget. Den i M-Files anbud föreslagne projektledaren Hannu Haiki har inte efterfrågad erfarenhet. En granskning av hans ev vi­ sar på brister i kravuppfyllnad på en rad punkter. För att klassificeras som konsult på den kravställda nivån 4 ska personen ha arbetat i minst sju år inom aktuell roll. Hannu Haikis ev sträcker sig endast sex år tillbaka och han kan inte anses ha den kravställda nivån 4. För föreslagen projektledare presenteras vidare två referensuppdrag. Inget av dessa uppfyller kravet att avse projektledning av införandeprojekt omfattande dokument- och ärende­ hanteringssystem och inget av dem uppfyller heller kravet att minst ett av uppdragen ska avse uppdrag för kund inom offentlig förvaltning. Inte heller den i M-Files anbud föreslagne systemutvecklaren Jan Storbjörk har efter­ frågad erfarenhet och kompetens. För att klassificeras som konsult på den kravställda nivån 3 ska personen ha arbetat i minst fyra år inom aktuell roll. Jan Storbjörk tog sin examen den 19juni 2012 och kan därmed omöjligt ha arbetat i den aktuella rollen i minst fyra år. Han kan därmed inte anses ha den kravställda nivån 3. M-Files har i bilaga till sitt anbud angett bolaget iStone Rego AB som un­ derleverantör. Systernutvecklaren Tore Svenning Furuhatt är dock anställd I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 vid Istone Dynamics Norge AS, ett annat bolag än den av M-Files angivna underleverantören. M-Files har inte tillhandahållit något åtagande från IStone Dynamics Norge AS. M-Files har därmed inte tillgång till Tore Svenning Furuhatt. Vidare är anbudet inte skrivet på svenska, vilket krävs enligt punkt 2.1. Endast officiella dokument utfärdade av för anbudsgivaren extern part kan vara skrivna på andra språk. Cv:n för Hannu Haiki och Jan Storbjörk är del­ vis skrivna på engelska. Cv:n för Tore Svenning Furuhatt är delvis skriven på norska. De tre cv:n är inte officiella dokument och inte heller utfärdade av för M-Files extern part. Anbudet uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet att anbudet ska vara skrivet på svenska. Om förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt som SCB synes göra gäl­ lande genom att anta anbudet från M-Files brister det i transparens i strid med 1 kap. 9 § LOU. Eftersom bristen finns i förfrågningsunderlaget har det påverkat upphandlingen i dess konkurrensuppsökande skede. Upphandling­ en ska av den anledningen göras om. Bolaget har lämnat det näst lägsta pri­ set i upphandlingen. Om M-Files anbud rätteligen förkastats skulle bolaget ha tilldelats kontraktet. På grund av att SCB i strid med likabehandlings­ principen i 1 kap. 9 § LOU har kvalificerat samt utvärderat M-Files anbud har bolaget lidit skada. Såsom SCB hanterat kraven i förfrågningsunderlaget kunde bolaget ha nått betydligt bättre prisnivåer genom att använda personal från något av sina utländska kontor eller personer med mindre erfarenhet. Bristerna har således påverkat bolagets möjlighet att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud, vilket medfört att bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. SCB medger att upphandlingen ska rättas, men bestrider att rättelsen ska ske genom att bolagets anbud antas. Istället yrkar SCB att rättelse ska ske på så I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 sätt att samtliga anbud förkastas. SCB bestrider att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin inställning anför SCB i huvudsak följande. SCB medger att M-Files inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav enligt punkterna 4.3.4 och 4.3.5. M-Files har inte visat att utsedd projektledare har arbetat sju år inom aktuell roll, respektive fyra år vad avser en av de angivna systemutvecklarna. Dess anbud borde därmed rätteligen ha uteslutits från vidare prövning. SCB anser dock att det vore oskäligt och i strid med LOU att rättelse ska ske genom att bolagets anbud antas, då även det i likhet med övriga anbud är behäftat med fel i förhållande till förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. SCB yrkar därför att rättelse ska ske på så sätt att samt­ liga anbud förkastas. SCB har därefter för avsikt att inleda förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering i enlighet med 4 kap. 5 § LOU. Då de fel som uppdagats inte har med upphandlingens konkurrensuppsökande skede att göra saknas grund för att upphandlingen ska göras om. Rättelse är en både möjlig och tillräcklig åtgärd. Under punkt 2.1 i förfrågningsunderlaget har angivits att ett anbud för att vara giltigt ska vara undertecknat av en behörig företrädare för anbudsgiva­ ren. Detta krav har inte uppfyllts i bolagets anbud. Anbudet är undertecknat av Michael Lauridsen enligt bifogad fullmakt. Fullmakten är dock inte giltig för Sigma IT Consulting AB, vilket är det bolag som har lämnat anbud, utan för dess moderbolag Sigma AB. Bolagets anbud visar inte heller att kravet i 4.3.4 om att projektledare ska ha erfarenhet och kompetens om den före­ slagna lösningen är uppfyllt. Detta är inte heller visat för angivna systemut­ vecklare enligt kravet i punkt 4.3.5. För systemutvecklare saknas dessutom redovisning av hur krav på erfarenhet av ledning enligt nivå 3 uppfylls. Även bolaget borde rätteligen ha uteslutits från vidare prövning. Vidare visar inte heller Tieto Sweden AB:s (Tieto) anbud att de uppfyller krav på erfarenhet av ledning enligt nivå 3 för angivna systemutvecklare I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 I STOCKHOLM enligt punkt 4.3.5, varför även detta företag borde ha uteslutits från vidare prövning. Sammanfattningsvis har varken M-Files, Tietos eller bolagets anbud uppfyllt samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbud borde därmed ha uteslutits från vidare prövning. Bolaget anför härefter bland annat följande. SCB:s yrkande att förvaltnings­ rätten ska besluta att rättelse ska ske på så sätt att samtliga anbud i upphand­ lingen förkastas är uppseendeväckande och varken LOU eller rättens pröv­ ningsram medger detta. Yrkandet ska därför avvisas. Vidare saknar SCB rätt att först vid processen hos förvaltningsrätten komma med invändning om brister i bolagets anbud, som dessutom avser andra obligatoriska krav än de som bolaget framfört avseende vinnande anbudsgivares anbud. Invändning­ en ska således rätteligen avvisas. SCB anför bland annat följande. Både LOU, EU-rätten och processregler ger rätten möjlighet att pröva SCB:s yrkande om att rättelse ska ske på så sätt att samtliga anbud i upphandlingen förkastas.'Det följer av EU­ domstolens praxis att nationella processuella regler inte får hindra EU­ rättens fulla tillämpning (C-106/77, C-221/89). Enligt EU-domstolen är skyldigheten att respektera likabehandlingsprincipen central i direktiven om offentlig upphandling. Lika situationer får inte behandlas olika och olika situationer får inte behandlas lika, om det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (mål C-434/02 och mål C-210/03). Detta resonemang framgår även av mål nr 924-12 från Kammarrätten i Stockholm. SCB hänvisar också till mål nr 5044-13 från Kammarrätten i Stockholm, mål nr 388-13 från Kammarrätten i Sundsvall samt Kammarrättens i Göteborg mål nr 3244-13, 3245-13 och 3427-13. M-Files har förelagts att yttra sig över vad parterna enligt ovan anfört och har yttrat i huvudsak följande. M-Files delar SCB:s uppfattning att det före­ kom brister i M-Files anbud, men är fast övertygade om att M-Files har den 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 I STOCKHOLM bästa lösningen för att tillmötesgå SCB:s krav. Eftersom samtliga lämnade anbud hade brister enligt SCB vore det rimligt om samtliga anbudsgivare kunde få möjlighet att i första hand korrigera sina anbud eller i andra hand att upphandlingen görs om enligt SCB:s förslag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av utredningen i målet framgår bland annat följande. Av utvärderingsrapport som bifogats tilldelningsbeslutet framgår att tre le­ verantörer inkommit med anbud i den aktuella upphandlingen. Dessa är Sigma IT Consulting Sweden AB, Tieto Sweden AB och M-Files OY. Vi­ dare framgår att samtliga anbud bedömts uppfylla ställda krav utifrån för­ frågningsunderlaget samt att M-Files anbud hade det lägsta utvärderingspri­ set, bolagets det näst lägsta och Tieto Sweden AB:s det högsta. Uppdraget tilldelades M-Files OY. I förfrågningsunderlaget punkt 2.1. anges bland annat följande. De formella kraven på anbudet framgår av svarsbilagan, där anbudsgivaren också ska ange uppfyllnad av kraven. För att ett anbud ska vara giltigt ska det vara undertecknat av en behörig företrädare för anbudsgivaren och vara skrivet på svenska. Officiella dokument, som till exempel intyg utfärdade av för anbudsgivaren extern part, kan vara skrivna på andra språk. Av punkt 4.3.2 framgår bland annat följande. Namngivna konsulter eller personer som tillhandahålls för utförande av tillkommande uppdrag ska klassificeras enligt följande kompetensnivåer. För nivå 5 krävs erfarenhet om minst tio års arbete inom aktuellt område/roll. För nivå 4 krävs erfaren­ het om minst 7 år inom aktuellt område/roll. För nivå 3 krävs som erfaren­ het minst fyra års arbete inom aktuellt område/roll. I punkt 4.3.4. anges bland annat följande. Anbudsgivaren ska under avtalsti­ den tillhandahålla minst en projektledare enligt nivå 4. Projektledaren ska under de senaste sex åren för extern kund ha utfört minst två uppdrag. Refe­ rensuppdrag ska avse projektledning av införandeprojekt omfattande doku­ ment- och ärendehanteringssystem. Minst ett av referensuppdragen ska avse uppdrag för kund inom offentlig förvaltning. Leverantören ska inkomma med ev på offererad projektledare som uppvisar att kompetensnivå 4 upp­ fylls. Av punkt 4.3.5. framgår bland annat följande. Anbudsgivare ska under av­ talstiden tillhandahålla minst två systemutvecklare enligt nivå 3. Anbudsgi- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 varen ska inkomma med ev på offererade systemutvecklare som uppvisar att kompetensnivå 3 uppfylls. Av punkt 20 i svarsbilagan framgår bland annat följande. Projektledare ska under de senaste sex åren för extern kund ha utfört minst två uppdrag. Refe­ rensuppdrag ska avse projektledning av införandeprojekt omfattande doku­ ment- och ärendehanteringssystem. Minst ett av referensuppdragen ska avse uppdrag för kund inom offentlig förvaltning. Leverantören ska inkomma med ev på offererad projektledare som uppvisar att kompetensnivå 4 upp­ fylls. I punkt nummer 21 i samma svarsbilaga anges bland annat att leveran­ tören ska inkomma med ev på offererade systemutvecklare som uppvisar att kompetensnivå 3 uppfylls. I punkt nummer 22 anges bland annat att leve­ rantören ska inkomma med redovisning av på vilket sätt ovanstående kom­ petenser säkerställs i projektgruppen. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat Gfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständig­ heter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt om den upphandlande myndigheten följt övriga bestämmelser i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bolaget har anfört att förfrågningsunderlaget brister i transparens om det ska tolkas på det sätt som SCB synes ha gjort genom att anta M-Files anbud. Förvaltningsrätten finner inte att bolaget med stöd av detta i målet har visat att det föreligger brister i förfrågningsunderlaget. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte på den grunden. Bolaget har vidare anfört att M-Files inte uppfyller samtliga skall-krav. SCB medger att vinnande anbudsgivare inte uppfyller samtliga av de obligato­ riska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget och att dess anbud borde ha förkastats. M-Files har uppgett att företaget delar SCB:s uppfattning att det förekommit brister i dess anbud. Mot den bakgrunden anser förvalt­ ningsrätten det visat i målet att M-Files inte uppfyller samtliga krav i för­ frågningsunderlaget punkt 4.3.4. samt 4.3.5 och att dess anbud till följd av detta inte borde ha beaktats vid utvärderingen. I målet har framkommit att tre leverantörer, M-Files, bolaget och Tieto, in­ kommit med anbud i upphandlingen samt att alla dessa gått vidare till utvär­ dering. SCB har under förevarande process i förvaltningsrätten anfört att inte heller bolagets eller Tietos anbud uppfyllt samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Domstolen konstaterar därmed att SCB:s invänd­ ningar inte bara riktar sig mot bolagets anbud, utan även mot det anbud som skulle vara det enda kvarvarande för det fall att både M-Files och bolagets uteslöts från utvärdering. Denna omständighet medför enligt förvaltningsrät­ tens mening att frågan huruvida bolagets anbud likväl som Tietos anbud uppfyller samtliga skall-krav lämpligast bör avgöras av SCB i samband med en ny utvärdering och inte av domstolen i det nu aktuella målet. I STOCKHOLM 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22459-15 Mot bakgrund av ovan anförda finner förvaltningsrätten att bolagets ansö­ kan ska bifallas så att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras, vid vilken M-Files anbud inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Charlotte Hedberg Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. I STOCKHOLM ,If.Å}, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ll) 0,-< N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ i. valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se