Dok.Id 366850 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2017-05-23 Sida1 (9) Avdelning1 Meddelad iMalmö Målm 13302-16 I KONKURRENSVE 2017 -05- 24 Avd SÖKANDE OttoNilssonsByggnads AB, 556114-4196 Skarhult1 241 93 Eslöv Ombud: advokatenMariaLidbom AdvokatfirmanLAPartners Aktiebolag Box487 201 24 Malmö MOTPART Lunds konunun,212000-1132 Box41 221 00 Lund Ombud: advokaternaBengtGärde ochDavidHertzman AdvokatfirmanGärde& Partners Danderydsgatan14 114 26 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling(LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligtLOU. RKET ......... Dnr KSnr Aktbll Box4522 203 20Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13302-16 IMALMÖ Avdelning1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av ramavtal för årsentreprenader avseende värme och sanitet, ventilation, el/tele/data, bygg, tak, golv, glas, storkök, förbränningspannor och målning (dnr SN2016/0151). YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Otto Nilssons Byggnads AB (ONB) ansöker om överprc:lvning av upphand­ lingen såvitt avser fackområde/avtalskategori bygg och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar om rättelse i upphandlingen avseende denna avtalskategori på så sätt att en ny utvärdering genomförs varvid anbudet från ONB ska beaktas. I andra hand yrkar ONB att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen avseende denna avtalskategori ska göras om. Som grund för sin talan an:llir ONB bl.a. följande. Skälför att upphandlingen ska rättas Lunds kommunen har, så som det får förstås, förkastat anbudet från ONB av det skälet att ONB inte redovisat arbetsledarens utbildning. Förkastandet av ONB:s anbud är felaktigt eftersom ONB:s anbud genom de uppgifter som bolaget lämnat i sitt anbud uppfyller kravet på erforderlig kompetens, ut­ bildning och erfarenhet hos arbetsledaren. ONB har i sitt anbud i Anbuds­ formuläret genom firmatecknare intygat att krav på arbetsledare under AFB.526 är uppfyllda. Därutöver har ONB i sitt anbud på sätt som efterfrå­ gats ingett en organisationsbeskrivning av vilken följande uppgifter om ar­ betsledarens kompetens framgår: Vår tilltänkta arbetsledare för ramavtalet är �ar arbetat som arbetsledare med Lundafastigheters ramavtal under perioden2007-2016. Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13302-16 I MALMÖ Avdelning 1 Det kan således konstateras att ONB på två olika ställen i anbudet bekräftat att den offererade arbetsledaren har erforderlig kompetens, utbildning och erfarenhet. ONB har dessutom beskrivit att den namngivna offererade ar­ betsledaren har ca 10 års erfarenhet som arbetsledare på motsvarande ram­ avtal som föregått det som nu är föremål för upphandling. Eftersom den upphandlande myndigheten inte uppställt något krav på vilken utbildning eller erfarenhet en arbetsledare ska ha, kan inte kommunens syfte med kra­ vet vara annat än att säkerställa att offererad ru.·betsledare har erforderlig komptens och utbildning. Inte någonstans i förfrågningsunderlaget uppställs krav på att arbetsledaren ska ha viss utbildning och vilka utbildningar det är som den upphandlande myndigheten anser är godkända. ONB:s anbud inne­ håller både bekräftelse på att den namngivne arbetsledaren har erforderlig kompetens och utbildning och dessutom en beskrivning av dennes erfaren­ het. ONB:s anbud motsvarar således fullt ut vad som efterfrågas i AFB.526 avseende arbetsledarens utbildning utifrån det sätt som kravet formulerats. Anbudet från ONB är därför fullständigt i detta avseende och det har således saknats skäl att ilirkasta ONB:s anbud. Det kan också noteras att den namngivna arbetsledaren som har erforderlig utbildning har arbetat som arbetsledru.·e i motsvarande byggprojekt åt Lunds kommun sedan2007. Eftersom dessa uppgifter framgått av anbudet har den upphandlande myndigheten inte haft fog för att förkasta anbudet från ONB av det skäl som framfö1ts med innebörd att det saknas uppgift om arbetsle­ dares utbildning. Uppgiften har framgått av anbudet på annat sätt. Om Lunds kommuns avsikt varit att samtliga utbildningar som arbetsledaren genomgått ska specificeras har det ålegat kommunen att vara tydlig med att det är det som efterfrågas. En uttrycklig information i Anbudsformuläret om att handlingar såsom utbildningsbevis och CV inte behöver bifogas anbudet tyder istället på det motsatta, nämligen att specifikation eller redogörelser Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13302-16 IMALMÖ Avdelning 1 för vilka utbildningar som innehas och genomgåtts inte har efterfrågats. Det har således funnits motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlaget i detta avseende. Inte heller anbudet från Byggom AB innehåller uppgift om arbetsledarens utbildning. "Träarbetare" är ingen utbildning. Ett yrkesbevis är inte heller en utbildning. Anbuden från ONB och Byggom AB har inte behandlats lika av den upphandlande myndigheten i bedömningen om anbudet angett arbetsle­ dares utbildning. Det har uppenbarligen funnits utrymme för både olika tolkningar och olika bedömningar av den upphandlande myndighetens krav på arbetsledarens utbildning. Mot bakgrund av ovan kan konstateras att det krav som upphandlande myn­ dighet gör gällande att ONB inte uppfyller inte varit så klart och tydligt, d.v.s. transparent, att det krav som gäller för likabehandling av anbuden av anbuden har kunna tillgodoses. ONB uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Anbudet från ONB skulle rätteligen inte ha förkastats. Om ONB :s anbud hade utvärderats hade ONB haft möjlighet att erhålla kontrakt i upphandlingen. ONB har, genom att Lund kommun förkastat dess anbud, lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av kommunens bristande uppfyllelse av principen om likabehandling och transparens. Skälför att upphandlingen ska göras om För det fall förvaltningsrätten, mot förmodan, skulle finna att kravet på ar­ betsledares utbildning ska tolkas på så sätt att det innebär att anbudsgivarna i anbudet ska specificera vilka utbildningar offererad arbetsledare har ge­ nomgått och att ONB därför inte uppfyller detta krav, så föreligger sådana brister i förfrågningsunderlaget att upphandlingen måste göras om då det Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13302 - 16 IMALMÖ Avdelning 1 inte är tillräckligt tydligt och förutsebart för att anbudsgivarna ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som efterfrågas. Om förfrågningsunderlaget hade varit tydligare beträffande vad det ställdes för krav på arbetsledarens utbildning och erfarenhet hade ONB på ett tydligare sätt kunnat beskriva den offererade arbetsledarens genomgångna utbildningar och därmed in­ komma med ett mer konkul'l'enskraftigt anbud. ONB:s anbud hade kunnat vara annorlunda utf01mat om bristerna i transparens inte funnits. ONB har således riskerat att lida skada. Eftersom bristerna är hänförliga till det kon­ ku1Tensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Att ställa krav på redovisning av arbetsledares utbildning när det inte ställs några krav på vilken utbildning som krävs är inte ändamålsenligt och där­ med inte proportionerligt. Kravet på redovisning av arbetsledares utbildning har ingen tydlig och adekvat koppling till upphandlingsändamålet. I förfrågningsunderlaget anges att tilldelningsgrunden är lägsta pris (AFB.53)AvAFB.53 kanvidareförståsattutvärderingavkvalitetkommer att ske genom att kvalificeringskriterierna poängsätts och att anbuden däref­ ter vid utvärderingen rangordnas utifrån detta. Det är tydligt att Lunds kommun använt sig av en variant av utvärderingsmodell där kvalificerings­ fasen, i strid med EU-rättens praxis, blandats ihop med utvärderingsfasen. Förfarandet är inte förenligt med upphandlingsrättens krav på förutsebarhet och likabehandling. Bristerna har påverkat förutsättningarna för ONB att lämna anbud och ONB har genom det sätt på vilket upphandlingsprocessen genomförts riskerat att lida skada. ONB:s anbud hade sett annorlunda ut om bristerna i transparens inte förelegat. Bristema kan inte rättas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Förfrågningsunderlagets oförutsägbara utformning gör att det strider mot kraven på transparens, likabehandling och proportionalitet vilket innebär att ONB liksom andra anbudsgivare kan ha lidit skada. Bristerna har förelegat Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13302-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 redan i det konkurrensuppsökande skedet och har dessutom påverkat leve­ rantörernas förutsättningar för anbudsgivande. Upphandlingen ska därför göras om. Lunds kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget AFB.526 framgår, under rubriken Kvalificeringskri­ terium 1: Organisation, att anbudsgivaren ska ange arbetsledares utbildning. ONB har inte uppfyllt nämnda krav. Anbudsgiva1·ens bekräftelse att erfor­ derlig kompetens och utbildning innehas tjänar inte till att uppfylla kravet på att ange arbetsledares utbildning. Lunds kommun bestrider att kommunen frånfallit krav på angivande av uppgift om arbetsledares utbildning gente­ mot Byggom AB. Byggom AB har uppfyllt nämnda krav genom att ange utbildning (träarbetare). Kravet på att utbildning ska anges för arbetsledare har därmed upprätthållits av kommunen. Vidare bestrids att upphandlingsförfarandet i denna del träder principerna om transparens och likabehandling förnär. Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att utbildning för arbetsledare ska anges. Utifrån detta borde en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare kunna sluta sig till att anbudet ska innehålla en uppgift om vilken utbildning arbetsledaren har. Då Byggom AB:s anbud anger arbetsledares utbildning har inte Lunds kommun särbehandlat ONB eller på annat sätt förfarit i strid med likabehandlingsprincipen. Ett godtagande av ONB:s anbud hade varit oförenligt med likabehandlingsprincipen. Syftet med kravet på redovisning av arbetsledares utbildning är att tillgo­ dose att Lunds kommun ska erhålla erforderligt underlag för att kunna be­ döma anbudsgivarnas tekniska fö1måga och kapacitet att utföra uppdraget som upphandlingen avser. Kommunen anser att kravet ä1· lämpligt, effektivt och nödvändigt för att tillförsäkra att de erbjudna arbetsledarna besitter till­ räcklig kompetens för att utföra de efterfrågade tjänsterna. Kravet har såle- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13302- 16 I MALMÖ Avdelning 1 des en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet. Kravet kan inte anses betungande eller på annat sätt medföra negativa effekter för an­ budsgivarna. Övriga sex kvalificerade anbudsgivare har uppfyllt kravet vil­ kettalai·förattävenONBbordehakunnatiakttadetta. Kravetpåattange ai·betsledarens utbildning ska således anses vara förenligt med proportional­ itetsprincipen. Lunds kommun bestrider att upphandlingens utvärderingsfas har skett i strid med principerna om likabehandling och transparens. Sammanblandning av kvalificerings-och utvärderingskriterier hat· inte förekommit genom att kva­ lificeringskriterium tillämpats som utvärderingskriterium. Inte heller har utvärderingskriterium tillämpats som lcvalificeringskriterium. Lunds kom­ mun har genomfört upphandlingen genom att först kontrollera att samtliga obligatoriska krav uppfylls. Sedan har utvärdering genomförts varvid endast pris har beaktats. Slutligen har kommunen haft att särskilja de anbud som har värderats lika för att kunna rangordna anbudsgivarna. Särskiljningen av kvalificerade anbud som erbjudit samma pris har skett genom ett separat . moment efter utvärdering. Den använda metoden är långt mer objektiv och fömtsebar än lottning. Eftersom lottning ansetts vara en godtagbat· metod för särskiljande av anbud ska utfallet av aktuell kvalificeringsprövning också anses vara det. SKÅLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13302-16 Avdelning 1 I MALMÖ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Ett anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda krav får inte antas, utan måste förkastas. I förfrågningsunderlagets AFB5. 26 framgår enligt förvaltningsrättens me­ ning tydligt att arbetsledarens utbildning ska redovisas. Att detta inte behö­ ver ske i form av CV innebär inte att kravet är otydligt eller att det förelig­ ger motstridigheter i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget brister således inte i transparens i detta hänseende. ONB har inte redovisat vilken utbildning offererad arbetsledare har, utan har endast bekräftat att offererad arbetsledare har erforderlig utbildning. ONB har således inte uppfyllt kravet på att redovisa arbetsledarens utbildning. Lunds kommun har dätmed haft fog för att förkasta anbudet från ONB. Syftet med kravet på redovisning av arbetsledares utbildning är att tillgo­ dose att Lunds kommun ska erhålla erforderligt underlag för att kunna be­ döma anbudsgivarnas tekniska fö1måga och kapacitet att utföra uppdraget som upphandlingen avser. Kravet har således en klar koppling till upphand- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13302-16 IMALMÖ Avdelning1 lingsföremålet och kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses vara oproportionerligt. Eftersom ONB:s anbud rätteligen har förkastats i upphandlingen kan ONB inte anses lida eller kunna komma att lida skada av påstådda brister i för­ frågningsunderlaget eller av en eventuell olikbehandling av ONB: s och Byggom AB:s anbud avseende kravet på redovisning av arbetsledares ut­ bildning. ONB:s ansökan om ingripande enligtLOU ska därmed avslås. Det kan dock noteras att förvaltningsrätten denna dag, i mål13303-16, för­ ordnat att upphandlingen ska göras om såvitt avser bl.a. nu aktuellavtalska­ tegori( bygg). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/lBLOU) Q..� Cu� deleineWestberg AnnaAkte1mo har föredragit målet. .SVERIGES DOMSTOLAR· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 'I Den som vill överklaga fö1valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, 2, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i måle t ­ och om d e fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen, Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som 1daganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. I. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domsrolse