Dok.Id 212001
Postad1·ess
Box42
351 03 Växöj
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon Telefax
0470-56 02 00
E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se vvww. förvaltningsrattenivaxjo. domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ
SÖKANDE
DOM
2020-03-04 Meddelad i Växjö
Mål nr 2354-19
Sida 1 (7)
  John Törnqvist Måleri AB, 559006-3037
Ombud: Advokaterna My Becher och Christian Härdgård Advokatfirman Delphi i Malmö AB
MOTPART
Region Kronoberg, 232100-0065
. KONl<URRENSVERl<ET .Enhet
Ombud: Advokat Martin Dell och biträdande jurist Caroline Kristiansson Engström
RosholmDell Advokatbyrå AB
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Region Kronoberg (Regionen) genomför upphandling av ramavtal för måle­ rientreprenader för perioden den 1 april 2019-1 mars 2021 (eventuell för­ längning till den 31 mars 2023) avseende västra länet, dvs. Ljungby kom­ mun och Markaryds kommun. Avropsberättigad part är även Ryssby Gym­ nasiet AB. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. Avtal avses att tecknas med tre leverantörer. Regionen meddelade den 3 maj 2019 ett tilldelningsbeslut, varvid John Törnqvist Måleri AB antogs och rangordnades på tredje plats.
20-03-04
   
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
John Törnqvist Måleri AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska genomföras, vid vilken bolagets referensers betyg ska räknas med vid utvärderingen.
Regionen anser att ansökan om överprövning ska avslås.
VAD PARTENA ANFÖR
John Törnqvist Måleri
Upphandlingen har skett i strid med principerna om likabehandling, transpa­ rens och proportionalitet, eftersom Regionen felaktigt inte har räknat med bolagets referensers betyg vid utvärderingen. Om betygen hade räknats med hade bolaget hamnat på första plats i rangordningen. Det felaktiga bortseen­ det av bolagets tilldelade betyg har medfört att bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas.
Betygen från bolagets referenser har inte räknats med eftersom referensper­ sonerna inte har använt mallen som Regionen har tagit fram. Det framgår inte av AFB.53 i upphandlingsdokumentet att anbudsgivaren måste använda mallen. Ordet "mall" betyder förlaga, modell eller förebild. Ordvalet kan en­ bart tolkas som att Regionen har menat att den information som anges i mal­ len ska finnas med i det dokument som anbudsgivaren väljer att presentera sina referenser på. Om avsikten har varit att en anbudsgivare är tvungen att använda sig av mallen för att redovisa sina referenser så borde detta ha ut­ tryckts som ett ska-krav eller genom användning av orden "blankett" eller "formulär". Det som efterfrågas är sifferbetyg och detta ska vara baserat på betygskriterierna, men det framgår inte att betygslämnaren ska resonera kring eller styrka varför denne lämnat ett visst betyg. Ett krav på att mallen

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
måste användas skulle strida mot principen om proportionalitet, eftersom ett sådant krav skulle vara alltför långtgående för att uppnå syftet med kravet. Syftet med kravet uppnås genom att bolaget lämnar in den begärda inform­ ationen.
Bolaget har lämnat den information om referenserna som specificeras i upp­ handlingsdokumentet och följer dessutom samma struktur som mallen. Bo­ laget har skickat de betygskriterier som anges i mallen till referensperso­ nerna för att dessa ska kunna ange ett kon-ekt betyg baserat på kriterierna. Samtliga referenspersoner har gett bolaget 5 poäng enligt betygskriterierna, vilket är det högsta betygskriteriet. Att referenspersonerna har angett skalan 1-5 beror på en felskrivning. Detta är helt utan betydelse eftersom referens­ personerna har lämnat betyget 5 och haft tillgång till betygskriterierna.
Det är därmed felaktigt att bolagets poäng inte kan räknas med på grund av att anbudet inte skulle kunna jämföras med andra anbud. Detta agerande strider mot principen om likabehandling.
Regionen har även varit i kontakt med referenspersonerna som då uttryckli­ gen intygade att bolaget har tilldelats betyget 5 baserat på Regionens be­ tygskriterier. Referenspersonen från Tekniska förvaltningen i Ljungby kom­ mun har uppgivit att, utöver bekräftelse av referenspersonens identitet, öns­ kade Regionen ett utlåtande om referenspersonen var nöjd med bolaget som leverantör. Därmed har bolagets omdömen eller betyg uppenbarligen berörts vid telefonsamtalet.
Regionen
Upphandlingen har skett i enlighet med principerna om transparens, likabe­ handling och proportionalitet. I AFB.53 punkt 4 anges tydligt att betyg ska ges enligt den tabell som anges däri. Dessa betygskriterier anges även i mal­ len "Mall för referensgivning", som också anger att referenspersonen ger
 
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
betyg till anbudsgivaren enligt de betygskriterier som anges däri. Det är tyd­ ligt att en förutsättning för att en anbudsgivares referenser ska kunna beak­ tas är att den information som finns med i mallen även framgår av de refe­ renser som ges in. Mallen används i syfte att fa in rätt information från samtliga anbudsgivare. Att alla anbudsgivare bedöms utifrån samma krite­ rier är en förutsättning för att utvärderingen ska vara förenlig med principen om likabehandling. Betygskriterierna är proportionerliga och ändamålsen­ liga.
Den information som efterfrågas framgår inte av de dokument som John Törnqvist Måleri har gett in. John Törnqvist Måleri har gett in dokument där betyg har delats ut. Dock visar dessa inte att referenserna uppfyller de be­ tygskriterier som upphandlingen kräver för att betygen ska kunna räknas med vid utvärderingen. Det framgår inte att referenspersonerna bedömer att kriterierna är uppfyllda för att erhålla betygen 3-5. En omständighet som ta­ lar för att de i mallen angivna kriterierna inte har beaktats är att två referens­ personer har angett att den betygsskala som har använts är 1-5, vilket inte stämmer överens med betygsskalan i mallen. Den tredje referenspersonen har inte hänvisat till någon betygsskala alls. Det framgår inte huruvida betyg 5 som referenspersonerna har gett bolaget återspeglar de krav som ställs för att tilldelas betyg 5 inom ramen för upphandlingen. Med andra ord framgår inte att referenspersonernas betyg 5 motsvarar betyg 5 inom ramen för upp­ handlingen. Det är inte möjligt att utvärdera John Törnqvist Måleris referen­ ser efter samma kriterier som övriga anbudsgivare.
Det är inte möjligt att genom kompletteringar och förtydliganden i efterhand visa att ett utvärderingskrav är uppfyllt. Dokumentationen som var tillgäng­ lig vid anbudsutvärderingen omfattade inte de uppgifter eller de e-postmed­ delanden som John Törnqvist Måleri nu hänvisar till. Det följer av principen om likabehandling att sådana uppgifter inte kan beaktas.
  
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
Referenspersonerna kontaktades med anledning av att majoriteten av refe­ rensdokumenten saknade signatur. Kontakten syftade till att få en bekräf­ telse på att referenspersonerna kände till referenserna och att det de facto var referenspersonerna som lämnat de aktuella referenserna. Det har vid dessa kontakter inte gjorts några hänvisningar till eller omnämningar av betygskri­ terier.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Av punkt AFB 53.4 i de administrativa föreskrifterna i upphandlingsdoku­ mentet framgår följande.
Anbudsgivare skall till anbudet bifoga max. tre utlåtanden från referenser på angiven ar­ betsledare enligt AFB.52 punkt 8, med betyg minst "godkänt" enligt nedanstående ta­ bell (se handling 7.10 "Mall för referensgivning").
 [...)
För anbudsgivare som inte kan uppge tre referenser med någon poäng enligt nedanstå­ ende tabell kommer O poäng att tilldelas för de referenser som saknas.
 
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
Det framgår av tabellen att betyg lämnas utifrån poängskalan 0, 3, 4 och 5 där 0 poäng motsvarar avsaknad av referens samt var och en av 3, 4 och 5 poäng motsvarar ett betyg utifrån en särskilt angiven betygsmotivering.
Förvaltningsrätten bedömer att det av upphandlingsdokumentet inte framgår att anbudsgivaren vid inhämtande av referenser ska använda sig av doku­ mentet "Mall för referensgivning" (handling 7.10). Däremot framgår det att referenspersonen ska använda sig av poängsättningen enligt tabellen för att anbudsgivaren ska få en högre poäng än 0.
Förvaltningsrätten bedömer inledningsvis att betygskriterierna är förenliga med principerna om transparens och proportionalitet eftersom kriterierna har syftat till att möjliggöra en korrekt utvärdering av anbuden.
John Törnqvist Måleri gör gällande att bolaget har lämnat den information till referenserna som har specificerats i upphandlingsdokumentet och att in­ formationen följer samma struktur som den aktuella mallen. Av utredningen framgår att John Törnqvist Måleri, innan tidpunkten för anbudsinlämnandet, e-postat aktuella betygskriterier till referenspersonerna, och där felaktigt an­ gett betygsskalan 1-5. Dessa e-postmeddelanden har dock inte lämnats in innan anbudstidens utgång utan först i överprövningsprocessen. Förvalt­ ningsrätten bedömer att e-postmeddelandena inte kan beaktas i prövningen, då det skulle strida mot principen om likabehandling (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 november 2017 i mål nr 4610-17).
Förvaltningsrätten konstaterar att det vid en granskning av de tre referensut­ låtande som omfattas av John Törnqvist Måleris anbud inte framgår att refe­ renspersonerna vid sin betygssättning har använt sig av de betygskriterier, varken avseende poäng eller motivering, som framgår av tabellen. John Tör-
  
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2354-19
I VÄXJÖ
nqvist Måleri uppfyller därmed inte förutsättningarna i upphandlingsdoku­ menten för att ges högre poäng än 0. Vad som anförts om Regionens kon­ takter med referenspersonerna förändrar inte denna bedömning.
John Törnqvist Måleri har därmed inte visat att principerna i LOU har över­ trätts. Detta innebär att det saknas grund för att ingripa i upphandlingen. An­ sökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Magdalena Albin
förvaltningsrättsfiskal Föredragande: Susanne Rehnström
  
 I-� t!l�
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
      Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
Sida 1 av 2
  www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom forsörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom forsörjningssektorn, 20 kap.
    Sida 2 av 2
 www.domstol.se