FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-11--11 Meddelad i Västerås SÖKANDE Elbolaget i Sala AB, 556437-3131 Kålgårdsgatan 20 733 31 Sala MOTPART Sala kommun Box 304 733 25 Sala Mål nr 5992-10 E Enhet 2 Sida 1 (10) Dok.Id 17436 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 SAKEN Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Elbolaget i Sala AB:s ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 augusti 2010 upphör härmed att gälla. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 I UPPSALA BAKGRUND Sala kommun (kommunen) har genomfö1i upphandling genom förenklat förfarande avseende ramavtal för "Elarbeten", dm TFK 2010/55. Ett av de bolag som lämnat anbud är Elbolaget i Sala AB (bolaget). Enligt tilldelningsbeslut den 13 augusti 2010 har kommunen beslutat att i rangordning anta anbud nr två, Västerfärnebo Elektriska AB, anbud nr �ju, Sala Elektriska AB och anbud nr tre, Elinstallationer i Sala AB. Till kommunens anbudsförfrågan var fogat ett prisformulär för anbudsgivarna att fylla i bl.a. timpriser för olika arbetsgrupper och priser på material (särskilt angivna aiiiklar) samt beräknad kostnad utifrån viss angiven mängd. Anbudsgivarna skulle dessutom bifoga prislista för övrigt material med lämnad rabatt. Avsikten var att avtal skulle tecknas med tre entreprenörer. Anbuden med lägst pris skulle antas. Förvaltningsrätten beslutade den 23 augusti 2010 på framställan av bolaget att k01mnunen, i avvaktan på att förvaltningsrätten avgör målet slutligt eller annat förordnar, tills vidare inte får avsluta upphandlingen avseende elarbeten. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Kommunen har inte antagit de mest fördelaktiga anbuden eftersom även produkter som inte finns med i prisformuläret i förfrågningsunderlaget bör granskas för att få en rättvis bedömning. K.ommunen har lagt för stor vikt på materialgrupper enligt förfrågningsunderlaget. Utöver angivna produkter bör även övriga priser i prislistan granskas genom stickprov på produkter som vanligen används. Bolaget har granskat anbudsgivare m sju då de har samma leverantör och därmed samma GNP-lista (grundnettoprislista) från leverantör. Bolaget har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 I UPPSALA 2010-11-11 vid granskningen konstaterat att det har bättre priser på material efter rabatten. Som ett exempel kan nämnas FK 1,5 i prisformuläret angivet 0400022 svart. Ändrad av anbudsgivare nr sju till 0404022. För att kmma göra en installation med FK krävs minst två färger till, t.ex. blå och gulgrön, som också måste tas med i bedöim1ingen. Bolaget ser även en tveksamhet i vad som gäller resor som ska ingå i timpenningen. Enligt förfrågningsunderlaget ska resor upp till 15 km från Sala centrum ingå i timpe1111ingen. Om nu kommunen vä�jer entreprenör på aiman ort och arbetar med uppdrag på den ort där företaget har sitt säte; utgår då reseersättning för den del som ligger utanför 15 km gränsen? Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. fö�jande. Förfrågningsunderlagets prisformulär i1mehåller stickprov, avsedda att kontrollera anbudsgivarnas priser. Kommunen har valt ut 20 vanligt förekommande artiklar för att ku1111ajämföra anbudsgivarnas material­ priser. Det står den upphandlande myndigheten fritt att väUa de artiklar och artiklar i den omfattning som myndigheten anser lämpligt. I prisformuläret har kostnader för arbetskraft, reseersättning, material och entreprenörs­ arvode vägts samman. Avsikten har varit att förhållandet mellan dessa kategorier i någon mån skulle återspegla verkligheten. De aiiiklar som skulle komma att jämföras hai· öppet redovisats i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarna har kunnat offerera likvärdiga produkter och någon dislc-iminering kan inte anses skett. Bolaget har i sin talan hänvisat till artiklar som påstås ha ett lägre pris hos bolaget än hos anbudsgivare nr sju. Anbudsgivare nr sju har i sitt anbud uppgett att de har en egen prislista, baserad på Solars prislista. Det rör sig således inte om "samma GNP-lista". Eftersom bolaget dessutom redovisat tre olika generella rabattsatser kan det offerera ett lägre pris på vissa artiklar än anbudsgivare nr sju, trots att företagen har samma leverantör. Att materialpriset endast utgör en del av det totala jämförelsepriset kan vara en a1111a11 orsak till att bolaget inte Vt1ru1it upphandlingen. Jämförelse av andra produkter än de i Sida 4 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 prisformuläret efterfrågade miiklarna är ovidkommande. Bolaget hävdar också att det skulle vara fel att efterfråga pris på artikel 0400022 (förlängningskabel 1,5mm2) då denna kabel används i installation tillsammans med minst två kablar till. Något förbud mot att efterfråga pris på enstaka komponent återfinns inte i LOU. Dragning av kabel i befintlig installation kan för den delen inte uteslutas. Dessutom är det brukligt (vilket också är fallet hos aktuell leverantör) att grossistpris på kabel är detsamma oavsett färg. För inställelse i Sala centrum utgår ingen reseersättning. Ersättningen för resor till arbetsställen utanför en radie av 15 lan från Sala centrum ersätts med i respektive anbud redovisad kilometerersättning, utan att någon åtskillnad görs mellan entreprenörer på grund av etableringso1i. Bolaget har ursprungligen redovisat tre differentierade generella rabattsatser (45, 15 respektive 25 procent), men nettoprissatt artikel­ prislista. När rättelse genomförts har anbudsgivaren önskat ändra två av de redovisade rabattsatserna. Även om en ändring av rabattsatserna gjorts efter anbudstidens utgång har de högre rabattsatserna redovisats i tilldelningsbeslutet för att understryka att bolaget, även med en högre rabatt, inte varit aktuell för tilldelning. Kommunen uppfatiar de högre rabattsatserna som en otillåten komplettering. Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Anbudsgivare m sju har i sin prislista, baserad på Solars prislista, endast sänkt priset på miiklar som föms med i prisformuläret i förfrågningsunderlaget. Med dessa angivna priser med avdragen rabatt enligt prisformulär har mm1 som bolaget ser det prissatt m1givna artiklar som ett specifikt objekt med specialpriser vilket inte var meningen om bolaget tolkat kommunen rätt. Bolaget har granskat ett antal miiklar som inte finns med i prisformuläret och kan konstatera att övriga priser överensstämmer med bolagets lista från Solar. Bolaget anser I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 inte att anbudsgivare nr sju gjort något fel när man lämnade anbudet. Bolaget anser däremot att kommunen vid granskning av anbud ska kontrollera prislistor från samtliga anbudsgivare mot varandra för att jämföra priser så att tveksamheter inte kan förekomma och att även ta stickprov på i prisformuläret inte angivna artiklar. Då det inte är krav att en entreprenör ska använda artiklar som finns med i prisformuläret, utan står fritt att använda andra likvärdiga aiiiklar, måste även övriga priser kontrolleras. I prisformuläret föreslagen aiiikel kan utgå ur sortimentet och måste ersättas av ny artikel varvid priserna inte stämmer. Bolaget bestrider kommunens påstående att andra artiklar än de i prisformuläret efterfrågade är ovidkommande. Avseende priser på FK skriver även kommunen, "dessutom är det brukligt (vilket också är fallet hos aktuell leverantör) att grossistpris är detsa1mna oavsett färg" men i prislistan gällande anbudsgivare nr sju är det inte samma pris på samtliga färger. Bolaget har tolkat svaret från konummen att det utgår reseersättning på den del som överstiger 1.5 km från Sala centrum även när man utför arbeten på sin etableringso1i, men att det inte utgår någon ersättning när det utförs inom 1.5 lan från Sala centrum när man utgår från sin etableringso1i. Frågan gäller när etablerings01ien befinner sig 1.5 km utanför Sala centrum. Bolaget ändrade procentsatser på inrådan efter ett telefonsamtal från kommunen. Då framkom inte att det skulle vara något otillåtet. Vidare framgår att det var ett flertal anbudsgivare som har fått möjligheten att ändra priser och rabatter. Det framgår inte någonstans att det skulle vara otillåtet. Vid telefonsamtal angav bolaget att den prislista som bifogades med anbudet är en GNP-lista och att angivna rabatter ska räknas av från angivna priser i prislistan. Kommllll!l1le!l1l anför i yttrande bl.a. följande. Det skulle brista i havet på förutsebarhet om den upphandlande myndigheten, efter anbudstidens I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 utgång, valde ut nya, för anbudsgivarna okända stickprov. Med hänsyn till att anbudsgivare har olika grossister skulle det också kmma medföra disla-iminering beroende på vilka produkter som väljs ut. Bolaget konstaterar att anbudsgivare har rätt att offerera likvärdiga produkter. Stickprov i efterhand skulle omöjliggöra detta på bekostnad av principen om icke-diskriminering. Det är upp till anbudsgivarna att redovisa antingen egen prislista eller grossistprislista. Att anbudspriser kan justeras under anbudstiden och med vilket index priser ska uppräknas framgår av prisjusteringsklausul i förfrågningsunderlaget. Det är vanligt att vissa offererade artiklar utgår under en flerårig avtalsperiod. De anbud som iru1ehållit nettoprissättning har korrigerats genom att tillämpa i respektive anbud redovisad rabatt på prislista. Övriga anbudsgivare har därmed inte getts möjlighet att ändra pris eller rabatter. Bolaget kontaktades i samband med genomgång av anbuden, eftersom instruktionsfilen till prisfilen tolkades så att det skulle kunna saknas procentsatser (andra än den generella) för att prisfilen skulle visa ett korrekt resultat. Bolaget uppgav dock att prislistan var nettoprissatt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har ändrats bl.a. genom lag (2010:571) med ikraftträdande den 15 juli 2010, varvid bl.a. 16 kap. har utgått och ett nytt 16 kap. infö1is. Enligt övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påböijats före ikraftträdandet. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom aimons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 2009/10:180 s. 374 och där gjord hänvisning). Nu aktuell upphandling har påbö1jats före den 15 juli 2010 varför de äldre bestämmelserna för upphandlingen ska tillämpas. Tillämpliga bestämmelser återges nedan i dess då gällande lydelse. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och prop01iionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § samma lag anges att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som i1mehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som äi· det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika hiterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket samma lag får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgäi·der enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § första stycket smmna lag ska rätten, om den upphandlande myndigheten hm· brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedm1 rättelse gjorts. Utredningen i målet Enligt tilldelningsbeslutet lämnades sju anbud in. Samtliga uppfyllde, efter kompletteringar, uppställda skall-hav och kvalificerade sig till utvärderingen. Kompletteringen var enligt ko1m1mnen nödvändig för att minst tre anbudsgivare skulle gå vidare till utvärderingsfasen. I förfrågningsunderlaget, "Allmäima föreskrifter", vid punkten AFB.52, anges att värdering kommer ske enligt 12 kap. 1 § 2 p. LOU, de anbud som har lägst pris kommer att antas. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 2010-11-11 I anbudsformuläret som bifogats förfrågningsunderlaget, under "Utvärderingskriterier", anges att timpriser för respektive yrkeskategori samt priser på material ska lämnas i bifogat "Prisformulär" och att anbudspriset kommer att utgöras av totalsumman i prisbilagan. Vidare anges att prislista på övrigt material med rabattsats på prislistan ska lämnas i prisformuläret. Därefter, i fetstil, anges att det anbud som får lägst slutligt jämförelsepris kommer att antas. Av prisformuläret framgår att anbudsgivarna, avseende arbete, resor, material (särskilt angivna artiklar), jourutryclming och entreprenörsarvode, under respektive rubrik ska fylla i pris och beräknad kostnad utifrån viss angiven mängd. Under "övrigt material" anges därefter att nmm1 på prislista och lämnad rabatt ska anges i prisfonnuläret. Sist i prisformuläret finns en särskild ruta där m1budssumma ska fyllas i. Av den tillhörande texten framgår att anbudssumman likställs med den sammanlagda kostnaden för arbete, resor, material, jourutryclming och arvode som angetts i prisformuläret. Vad gäller reseersättning, anges i prisformuläret, att ingen milersättning utgår inom en radie av 15 km räknat från Sala centrum, utan ska ingå i lämnade priser. Utanför 15 lm1 utgår ersättning enligt lämnat pris i formuläret. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Förvaltningsrätten har att ta ställning till om k01mnunen brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU och om detta i så fall föranleder att upphandlingen ska rättas eller göras om. För ingripande från förvaltnings­ rättens sida krävs vidare att bolaget har lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av förfarm1det. Därvid följer att förvaltningsrätten endast prövar de frågor som bolaget gjort gällande. I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 lI UPPSALA 2010-11-11 Av utredningen i målet framgår att grunden för anbudsutvärderingen i den nu aktuella upphandlingen är lägsta pris. Av kommunens sammanställning/ rangordning i tilldelningsbeslutet framgår att de anbud med lägst angivet pris och berälmad kostnad i prisformuläret har antagits. Förvaltningsrätten, som noterar att bolaget bestrider att ändringen av rabattsatser efter anbudstidens utgång, såsom kommunen framhållit, skulle anses som en otillåten komplettering, konstaterar att bolaget emellertid inte har framfört några invändningar mot kmmnunens sammanställning/ rangordning i tilldelningsbeslutet i sig. Då kommunen dessutom ändå valt att redovisa de ändrade rabattsatserna i beslutet, finner förvaltningsrätten att skäl saknas för att pröva huruvida ändringen ska anses otillåten. Bolaget får däremot anses göra gällande att den av kommunen valda utvärderingsmodellen ger ett missvisande resultat då endast priset på artiklar som films med i prisformuläret granskats och inte priset på övrigt material i bifogad prislista. Enligt bolaget har kommunen till följd av detta inte antagit de mest fördelaktiga anbuden. Om bifogad prislista granskats, uppger sig bolaget vid jämförelse med ett av de anbud som antagits, ha bättre priser på material. Detta eftersom anbudsgivare enligt bolaget endast sänkt priset på artiklar som finns med i prisformuläret. Bolaget har uppgett att man inte tolkat det så att kommunen avsett att de angivna artiklarna skulle ses som ett specifikt objekt med specialpriser. Bolaget har även gjo1i gällande att tveksamheter films i förfrågningsunderlaget avseende reseersättning om kommunen väljer entreprenör på annan 01i och de1me arbetar med uppdrag på den 01i där företaget har sitt säte. Enligt de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av detta följer att upphandlande myndighet inte får anta ett Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5992-10 I UPPSALA 2010-11-11 anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet filmer förvaltningsrätten att det aktuella förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt och att bolaget på grundval av det kunnat förutse att kommunen vid anbudsutvärderingen endast skulle tillmäta priset på i prisformuläret angivet material betydelse. Att kommunen vid utvärderingen, såsom bolaget gj01i gällande, utöver detta borde ha beaktat även priset på övrigt material i bifogad prislista, hade inneburit en prövning mot andra kriterier än de som framgår av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening hade ett sådant förfarande stått i strid med havet på likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Således ska enbart priset på i prisformuläret angivet material beaktas vid utvärderingen av anbuden. Enligt förvaltningsrättens mening utgör inte heller formuleringen i förfrågningsunderlaget avseende reseersättning, som bolaget framhållit som otydlig, skäl för ingripande enligt LOU. Sammantaget finner förvaltningsrätten att vad bolaget anfört inte leder till bedömningen att kommunen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Vidare ska förvaltningsrättens interimistiska beslut den 23 augusti 2010 inte längre gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). 'l ,,/ ' ',i' I(·7, <, '"' Målet har handlagts av George �jälkemo L 't(lJ, �?I /){ Kristina Jaros Åberg rådman , / / §vJElllITGIE§ IDoIVJJ:§TO]Lt�dR Den som vill överklaga fö1-valtningsrättens be­ slut ska skriva till Kamtnarrätten i Stockholtn. §krivdsem slka dock. slkiickas elllerc fämnas till föllvafötltil.illt1lgsrr:åhtteltll. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltn :ingsrätteniinom11:lreveckor fråndendagdå klaganden. fick del av beslutet. Tiden föt över­ klagandet för offentligpart täknas emellertid från den dag beslutet .meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lötdag, söndag eller helgdag, midsomiuarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen ko:tn:rner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:tn:rnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen at-1: överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars fums synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt fra1ugår av överlda­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. t'--0N Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnu1n1ner, ytke, postadress och telefonnumm.er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka:tn:rnarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, 1nålnun11ner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fÖivaltningstättens beslut som klaganden vill fä till stånd, .5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje sätskilt bevis. Skrivelsen ska vara undetteclmad av l