KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (4) Mål nr 859-13 2C';::>l.3-e:>5-Z7 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE AB Previa, 556235-1907 Box 6047 102 31 Stockholm Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Umeå universitet Universitetsledningens kansli 901 87Umeå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013-05- 2 8 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Förvaltningsrätten i Umeås dom den 18 mars 2013 i mål nr 2303-12, se bilaga A SAKEN KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 27 mars 2013 upphör därmed att gälla. Dok.Id 108648 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 Södra Tjämgatan 2 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 859-13 YRKANDEN M.M. AB Previa överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska rätta konkurrensutsättandet från ramavtalet på så sätt att Feelgood Företagshälsovård Aktiebolag (Feelgood) ska uteslutas och att en ny anbudsutvärdering ska genomföras. Umeå universitet motsätter sig bifall till överklagandet. PARTERNAS ARGUMENTATION AB Previa anför i huvudsak följande. Umeå universitet har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att anta Feelgoods anbud trots att Feelgood inte har lämnat något anbud. Eftersom bristerna inte avser det konkurrensuppsökande skedet ska domstolen vid val av påföljd besluta om rättelse. Av öppningsprotokollet och utvärderingsprotokollet framgår att Esculapen Företagshälsovård Aktiebolag (Esculapen) är det bolag som har lämnat anbudet. Anbudet har lämnats från det elektroniska konto som är registrerat på Esculapen varför anbudsgivaren är Esculapen. Den överklagade domen strider mot ett avgörande vid Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 2964-12). Då det bolag som lämnat anbudet - Esculapen- inte är part i det bakomliggande ramavtalet är det inte möjligt för Umeå universitet att tilldela bolaget uppdraget. Det är endast parterna i ramavtalet som får vara parter i kontrakt baserade på ramavtalet. Om ett anbud lämnas elektroniskt måste anbudet lämnas från rätt konto annars kan något anbud inte anses ha kommit in. Esculapen och inte Feelgood har fyllt i det elektroniska anbudsformuläret vilket var ett obligatoriskt krav riktat till anbudsgivaren. Elektronisk anbudsgivning blir allt vanligare i offentliga upphandlingar och kommer sannolikt att fortsätta öka. Det är av stor vikt att domstolarna klargör vad KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 859-13 som gäller. Många gånger är det elektroniska kontot den enda identifikation av anbudsgivare som föreligger. Umeå universitet anför i huvudsak följande. Universitetet åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten. Den dom från Förvaltningsrätten i Stockholm som Previa åberopar är inte relevant. Det nu överklagade avgörandet strider inte mot den åberopade domen. Målen rör olikartade frågor.Utöver de krav som följer av Kammarkollegiets ramavtal har universitetet angivit att besvarande av anbud ska ske via den elektroniska databasen E-avrop. Vidare anges tydligt att anbudsgivaren måste ha ett konto och vara inloggad på E-avrop. Kontot måste registreras med en e-postadress. Inbjudan till förnyad konkurrensutsättning har, i fråga om Feelgood, skett bl.a. till en e-postadress för den person som undertecknat anbudet med angivande av domän @feelgood.se. E-avrop möjliggör att flera personer hos ett företag har användarkonton och dessa användarkonton är knutna till olika e-postadresser. Det väsentliga för upphandlande myndighet är att avgöra vem som lämnat anbudet vilket uppställer krav på anbuds tydlighet. Det går i detta ärende inte att betvivla att avropssvaret inkommit från Feelgood. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det av anbudet klart och tydligt framgår att det är Feelgood som är anbudsgivare. Med hänsyn till detta och till övriga omständigheter i målet finner kammarrätten att Umeå universitet inte har överträtt någon bestämmelse i LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 859-1 3 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Anders Lind Niklas Demebo kammarrättspresident kammarrättsråd adjungerad ledamot ordförande referent Jeanette Sundqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE AB Previa, 556235-1907 Box 6047 102 31 Stockholm DOM 2013-03-18 Meddelad i Umeå Mål nr 2303-12 E Kansli 1 Ombud: Ingrid Sandstedt och Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Umeå universitet 901 87 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU 1 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 30061 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet har genomfört en ramavtals­ upphandling inom ramavtalsområde Företagshälsovårdstjänster för statliga myndigheter samt stiftelser och andra organisationer med anknytning till staten. Efter förnyad konkurrensutsättning av ramavtalet har Umeå universitet (UmU) beslutat att anta Feelgood Företagshälsovård AB (Feelgood) som leverantör. AB Previa (Previa) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna om rättelse av avropet på så sätt att ny anbudsutvärdering ska genomföras utan beaktande av anbud från Feelgood. UmU motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Previa anför bl.a. följande. Av tilldelningsbeslut den 29 november 2012 framgår att UmU avsett att teckna avtal med Feelgood trots att det företaget inte lämnat anbud i UmU:s avropsförfrågan daterad den 15 september 2012. Av öppningspro­ tokoll, utvärderingsprotokoll i avropet och kvalificeringssammanställning framgår att det är Esculapen Företagshälsovård AB (Esculapen) som läm­ nat anbud i avropet. Eftersom Esculapen inte är part i det bakomliggande ramavtalet med Kammarkollegiet har UmU inte möjlighet att anta Escula­ pen som leverantör. Feelgood är moderbolag till Esculapen. De är dock två olika juridiska personer. Esculapen har lämnat anbud i avropet trots att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E !UMEÅ företaget inte är part i ramavtalet. Leveransavtal måste tecknas med en le­ verantör i ramavtalet. Det står klart att anbud/avropssvar skulle lämnas elektroniskt genom an­ vändande av e-upphandlingsportalsföretaget E-avrop. I UmU:s inbjudan anges att leverantören måste ha ett konto och vara inloggad på E-avrop för att kunna delta. E-avrop anger självt bland sina anvisningar till leverantörer att det ankommer på dessa att kontrollera att korrekta uppgifter föreligger och att det korrekta kontot används. Enligt Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 mars 2012 (mål nr 2964-12) är det den leverantör som står som användare i det elektroniska systemet som anses som anbudsgivare och för den som skall-krav i upp­ handlingen i fråga gäller. I det elektroniska systemet, öppningsprotokollet och övriga åberopade do­ kument anges att det är Esculapen som lämnat avropssvar. Det kan inte råda någon tvekan om att det är Esculapen som lämnat avropssvar. I öpp­ ningsprotokollet finns inte antecknat något anbud/avropssvar från Feel­ good vilket betyder att anbud/avropssvar från Feelgood inte heller får prö­ vas i avropet. Det bestrids att det explicit angetts i anbudet att det lämnas av Feelgood Företagshälsovård AB. På aktuell plats för uppgift om anbudsgivare anges Feelgood Företagshälsa AB. Att Christian Skanderby är behörig att lämna anbud för Feelgood bestrids inte, men det är inte Feelgood utan Esculapen som lämnat anbud. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E I UMEÅ UmU har antagit anbud från Feelgood trots att företaget inte lämnat anbud i avropet. Härigenom har Previa, som placerat sig på andra plats vid anbudsutvärderingen, lidit skada. Även om Feelgood skulle anses ha lämnat anbud/avropssvar uppfylls inte alla skall-krav. Utvärderingsformuläret ska besvaras elektroniskt vilket Feelgood inte har gjort. Det är nämligen Esculapen, inte Feelgood, som har det aktuella kontot och som har inkommit med anbud/avropssvar i avropet. Vidare har Feelgood inte besvarat de skall-krav som finns i kvalificerings­ sammanställningen. Därutöver skulle priser lämnas elektroniskt och inte heller det kravet har Feelgood uppfyllt. Det föreligger således flera skall­ krav som Feelgood, om det nu ändå skulle anses ha lämnat anbud i avropet vilket bestrids, inte uppfyller. Skäl föreligger således att i en ny utvärde­ ring förkasta inkommet "anbud" från Feelgood. UmU anför bl.a. följande. UmU har genomfört en förnyad konkurrensutsättning av företagshälso­ vårdstjänster enligt Kammarkollegets ramavtal. Inbjudan att lämna anbud skickades till de fem antagna leverantörerna för Umeå; Feelgood Företags­ hälsovård AB (org.nr 556185-6385), PersonalPartner i Sverige AB, AB Previa, Manpower Hälsopartner AB och Sensia Företagshälsovård AB. UmU bestämde att anbud skulle lämnas med ett elektroniskt medel. Tre leverantörer, däribland Feelgood, har inkommit med anbud. Av Frågor och svar framgår att UmU angett att anbud inte behöver inläm­ nas av behörig firmatecknare utan att det räcker att det inges av någon i företagets organisation som har mandat att lämna anbud för företagets räk­ ning. Christian Skanderby, affärsenhetschef Umeå/Skellefteå, har inkom­ mit med anbud för Feelgoods räkning. Han är behörig att inge anbud för Feelgood. Christian Skanderby innehar ett konto hos den elektroniska da- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E IUMEÅ tabasen för upphandlingar och avtal. Kontot registrerades under en period då han var anställd hos Esculapen. Det är den gamla kontoregistreringen som ligger till grund för felaktigheten i öppningsprotokollet. Ingen inbju­ dan att avge anbud har emellertid gjorts till Esculapen utan till ramavtals­ parten Feelgood. Skanderbys e-postadress är till Feelgood. I anbudet anges explicit att Feelgood är anbudsgivare. Anbudet är innehållsmässigt i sin helhet tydligt märkt med Feelgood. Det finns inte heller något i anbudet som tyder på att anbudet skulle gälla en annan leverantör eller att de efter­ frågade tjänsterna skulle utföras av annan part än Feelgood. Previa har inte heller visat att anbudet i något avseende skulle brista ifråga om efterlevnad av uppställda skall-krav. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) DOMSKÄL UmU har genomfört en förnyad konkurrensutsättning av Kammarkollegi­ ets ramavtal avseende företagshälsovårdstjänster och beslutat att anta Feel­ good som leverantör. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E IUMEÅ Anbud skulle inges elektroniskt. I UmU:s inbjudan att delta i den förnyade konkurrensutsättningen anges att leverantören måste ha ett konto och vara inloggad på e-Avrop för att kunna delta. Det är i målet ostridigt att Feel­ good ingett anbud via ett annat företags konto. Det företaget, Esculapen, är inte part i det bakomliggande ramavtalet och får därför inte tilldelas kon­ trakt i en förnyad konkurrensutsättning (se 5 kap. 2 § LOU). Previa menar dock att inte heller Feelgood kan antas som leverantör ef­ tersom företaget överhuvudtaget inte har lämnat anbud vid den förnyade konkurrensutsättningen. Förvaltningsrätten noterar dock att det i anbudet uttryckligen anges att det är Feelgood som är anbudsgivare och det är också det företagets organisationsnummer som anges. Även av anbudet som helhet framgår enligt förvaltningsrättens mening klart och tydligt att det är Feelgood som är anbudsgivare. Vidare har anbudet ingetts av person med behörighet att inge anbud för Feelgood och denne persons e­ postadress är till Feelgood. Den omständigheten att ett felaktigt elektro­ niskt konto har använts utgör förvisso en brist vid anbudslämnandet. Hur anbud ska inges utgör emellertid främst en administrativ föreskrift. Använ­ dande av felaktigt konto har inte gett Feelgood någon fördel eller påverkat upphandlingen på något sätt. Mot bakgrund härav och då det av anbudet uppenbart framgår att det är Feelgood som är anbudsgivare finner förvalt­ ningsrätten inte att UmU agerat i strid mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna genom att utvärdera an­ budet. Previa menar vidare att Feelgoods anbud inte uppfyller samtliga skall-krav och att det därför även av denna anledning finns skäl att förkasta anbudet. Härvid anför Previa bl.a. följande. Utvärderingsformuläret ska besvaras elektroniskt vilket inte Feelgood har gjort då det är Esculapen som har det aktuella kontot och som har inkommit med anbud. Feelgood har inte be­ svarat de skall-krav som finns i kvalificeringssammanställningen. Förvalt- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2303-12 E IUMEÅ ningsrätten noterar att vad Previa anför härvidlag i samtliga delar synes hänföra sig till att Feelgoods anbud ingetts via ett annat företags konto hos e-Avrop. Det har inte framkommit, eller ens hävdats, att skall-kraven i kva­ lificeringssammanställningen faktiskt inte uppfylls eller att efterfrågade uppgifter faktiskt inte lämnats. Som förvaltningsrätten tidigare konstaterat är det av anbudet som helhet uppenbart att det är Feelgood som är anbuds­ givare. Vad Previa anfört medför därför inte att kraven i fråga inte skulle vara uppfyllda. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Previa medför att upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna, kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till H ögsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kamma�ätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9