LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2fW@ -fJl1-· 0 7 Meddelad 1 1 Linköping Mål nr 723-08 E Rotel 5 Sida 1 (9) SÖKANDE Närvårdsbolaget Hamra HB, 969728-3639 c/o Krig Åsvägen 15 612 40 Finspång MOTPART Landstinget i Östergötland 581 91 Linköping 2008 -04- 0 8 Ombud: Advokaten Anders Månsson och jur. kand. Lynda Ondrasek Olofs­ son, Setterwalls Advokatbyrå, Box 1050, 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget i Östergötland (landstinget) beslutade den 22 maj 2007 att, un­ der förutsättning att hälso- och sjukvårdsnfum1den upprättar vårdavtal med den nya entreprenören, lfum1a medgivande till att verksamheten vid När­ sjukvården i Finspång övertas av personalen och övergår i alternativ drift­ och ägarfonn samt att uppdra till landstingsstyrelsens ordförande och lands­ tingsdirektören att teckna överlåtelseavtal med den nya entreprenören. Be­ slutet överklagades enligt reglerna om laglighetsprövning till länsrätten som genom dom den 22 oktober 2007, mål nr 2225-07, avslog överklagandet. Efter begäran om öveq,rövning enligt gamla lagen (1992:1528) om offent­ lig upphandling (GLOU) av landstingets upphandlingsprocess angående Närsjukvården i Finspång meddelade landstinget den 22 januari 2008 att beslut fattats om att avbryta den pågående upphandlingen. Länsrätten av­ skrev därför målet från vidare handläggning genom beslut den 29 janumi 2008, mål nr 216-08. Därefter har landstinget uppgivit att man återupptagit upphandlingen. Dok.Id 57557 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 KONKURRENSVEAKe! Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 723-08 E Landstinget, Hälso- och sjukvårdsnämnden, beslutade den 27 februari 2008 att avtal för närsjukvårdsuppdrag samt vårdcentralsverksamhet skall teck­ nas med Närsjukvården i Finspång AB för en period av 5 år med möjlighet till förlängning 1 + 1 år, med de förbehåll som anges i avtal, samt att uppdra åt närsjukvårdsdirektören i östra Östergötland att teckna avtalet. Den för Närsjukvården i Finspång AB framförhandlade ersättningen kommer att tas ur den ersättning som utbetalas till Närsjukvården i östra Östergötland. Länsrätten har samma dag beslutat att landstinget inte får avsluta den aktu­ ella upphandlingen samt att avtal med Närsjukvården i Finspång AB inte får träffas i1man överprövning har genomförts eller rätten beslutar något annat. Närvårdsbolaget Hamra HB (Närvårdsbolaget) ansöker om överprövning av landstingets upphandlingsförfarande och yrkar att upphandlingen skall gö­ ras om. Närvårdsbolaget anför bl.a. följande. Under den tid som förflutit sedan maj 2007 har landstinget fört diskussioner med två anställda inom När�jukvården i Finspång (de två nuvarande verksamhetschefema) om övertagande av verksamheten i privat regi. Dessa två anställda har med konsultstöd från landstingets entreprenörsenhet bildat ett aktiebolag. Bola­ gets na1m1 är Närsjukvården i Finspång AB. Detta nybildade aktiebolag, med de två anställda som ägare, har fört förhandlingar med hälso- och sjuk­ vårdsnänmden om ett vårdavtal. Beslut om vårdavtal med näim1da aktiebo­ lag skulle ha fattats på hälso- och sjukvårdsnäim1dens möte den 22 januaii 2008. Närvårdsbolaget begärde dock en överprövning av upphai1dlingen varvid landstinget den 22 januari 2008 skriftligen meddelade att man beslu­ tat att avbryta den pågående upphandlingsprocessen. Det står nu klart att den aktuella upphandlingsprocessen ändå har fortsatt (alternativt återuppta­ gits). Närvårdsbolaget nödgas därför åter aktualisera sin begärai1 till länsrät­ ten om överprövning av upphandlingen. - Landstinget utgör en upphand­ lande enhet enligt GLOU sai11t även enligt LOU. Som upphai1dlai1de enhet ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 723-08 E har landstinget planerat, förberett och står i begrepp att slutföra en upphand­ ling av den verksamhet som bed1ivs inom Närsjukvården i Finspång. Verk­ samheten utgörs av hälso- och sjukvård, enligt lagens definition en så kallad B-tjänst, med en årlig omsättning om tresifföga miljonbelopp. Upphand­ lingen måste, enligt ovan anförda lagrum, bedömas som en otillåten direkt­ upphandling. - Enligt 1 kap. 4 § GLOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkunensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Genom att vända sig till endast en leverantör bryter landstinget mot deima paragraf. I 1 kap. 9 § LOU uttrycks detta som att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer likvärdigt och på ett icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. - Direktupphandling får enligt 6 kap. 2 § GLOU endast användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Ingetdera av dessa två förutsättningar föreligger i detta fall. Landstinget står därför i begrepp att sluta ett vårdavtal som i1mebär brott mot denna paragraf. Mot­ svarande bestfumnelser finns i 1 5 kap. 3 § LOU. - Närvårdsbolaget utgör en av flera potentiella leverantörer vid en regelrätt upphandling av Närsjuk­ vården i Finspång. Bolaget måste därför anses lida skada eller komma att lida skada genom landstingets agerande i fann av planering, föreberedelse samt genomförande av en enligt LOU otillåten direktupphandling. Landstinget bestrider bifall till Närvårdsbolagets ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Landstinget har inte genomfört någon otillå­ ten direktupphandling och har inte heller på aimat sätt brutit mot LOU i någon av de lydelser som kan vara tillämplig eller de gemenskapsrättsliga principerna som gäller för all upphandling på ett sätt som medfört att När­ vårdsbolaget lidit eller kan komma att lida skada. Någon gnmd för beslut om åtgärder föreligger därför inte. - Landstinget planerar att överlåta en del av sin verksamhet till Närsjukvården i Finspång AB. Förfarandet är en överlåtelse av en verksamhet som inte omfattas av de upphandlingsrättsliga reglerna. Överlåtelsen innebär att bl.a. inventai·ier, lager, material, personal, ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 20�8 ,/Jl,;·· 0 7 arbetsgivaransvar, bilar hänförliga till verksamheten, nyt�janderätt till hy­ reslokal, nyt�janderätt till teknisk utrnstning, d1ift och 1isk avseende verk­ samheten övergår till Närsjukvården i Finspång AB. För detta erlägger När­ sjukvården i Finspång AB en köpeskilling. En överlåtelse av en tidigare förvaltningsutförd verksamhet från ett offentligt organ utgör inte en upp­ handling. En sådan överlåtelse genomförd av en upphandlande enhet omfat­ tas varken av GLOU eller av LOU. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 22 febrnari 2008, mål nr 5 1 27-07, tagit ställning till en kommunal verk­ samhet som övergått till enskild regi. I domen anges att kommunens avhän­ dande av verksamhet inte utgör upphandling. Landstingets planerade avtal med Närsjukvården i Finspång AB innebär endast att verksamhet som tidi­ gare utförts i landstingets regi överförs till enskild regi. - Även om länsrät­ ten skulle anse att överlåtelsen innefattar element av upphandlingsliknande förfaranden, skall de upphandlingsrättsliga reglerna ändå inte tillämpas. Detta eftersom det upphandlingsliknande elementet är av sådan underord­ nad betydelse i förhållande till syftet med transaktionen (se EG-domstolens dom i mål C-33 1 /92) och eftersom det inte är möjligt att särskilja det upp­ handlingsliknande elementet från överlåtelsen. Det upphandlingsliknande elementet är således begränsat till vad som är nödvändigt och skäligt för att finna en övertagare av den verksamhet som skall överlåtas till enskild regi (se Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, avsnitt 6.1 95-6.200). Vid bedömning av överlåtelse av verksamhet till enskild regi är EG-domstolens dom i mål C-331/92 av intresse. Domen avsåg upphand­ ling av två koncessioner, en för att öppna och driva ett kasino i ett hotell i Las Palmas, Gran Canaiia, och en för att d1iva själva hotellet. Endast en anbudsgivare kunde vinna båda upphandlingarna. I koncessionerna ingick även uppdrag som im1ebar bygg- och anläggningsarbeten. Domstolen ansåg att de bygg- och anläggningsarbeten som skulle utföras på hotellet endast var av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudsakliga syfte. Tilldelningen kunde därför inte kategoriseras som ett bygg- och an­ läggningskontrakt enligt direktiv 7 1 /305 utan utgjorde en underordnad del i Sida 4 723-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN ·{lli-, 07 en �jänstekoncession vars upphandling dänned inte omfattades direkt av de upphandlingsrättsliga direktiven. - Både upphandlingsrätten och den när­ liggande konkurrensrätten har sin grund i EG-rätten. Nationella bestämmel­ ser skall tolkas så att de överensstämmer med EG-rätten. Det sätt på vilket upphandlingsrätten tillämpas på en överlåtelse kan därför jämföras med konlru1Tensrättens regler om accessoriska begränsningar. Begränsningar som har ett direkt samband med, och är nödvändiga för genomförandet av en företagskoncentration, s.k. accessmiska begränsningar, anses normalt godtagbara från konkurrenssynpunkt. Ett upphandlingsliknande förfarande som är av underordnad betydelse i en överlåtelse är att jämställa med en sådan kon]m1Tensrättslig accessorisk begränsning. - Sammanfattningsvis innebär landstingets planerade avtal med Närsjukvården i Finspång AB endast att verksamhet som tidigare har utförts i landstingets regi överförs till enskild regi. Om länsrätten slrulle anse att överlåtelsen innehåller ele­ ment av upphandlingsliknande förfaranden, är inte detta tillräckligt betydel­ sefullt i överlåtelsen för att medföra att överlåtelsen i sin helhet skall omfat­ tas av de upphandlingsrättsliga reglerna. Elementet är inte heller särskiljbaii från överlåtelsen. I gemnäle anför Närvårdsbolaget bl.a. följai1de. I samtliga beslutsunderlag som förberetts för beslut och använts som underlag för beslut i hälso- och sjukvårdsnämnden står angivet att avtalet med Närsjukvården i Finspång AB omfattar hälso- och sjukvårdstjänster som skall utföras i ai1given om­ fattning och skall ersättas med ekonomiska medel från landstingets kassa. Att som landstinget göra en jämförelse med dom av Kaimna1Tätten i Stock­ holm i mål nr 5 1 27-07 ter sig inte seriöst. Avgörande för kamma1Tättens beslut var nämligen att det i det aktuella fallet förhöll sig så att avtalstexten inte gav stöd för att kommunen hade åtagit sig att köpa tjänster från tolk­ och översättningsföretaget i fråga. I själva verket genomfördes sedennera en regelrätt upphandling av dessa tolktjänster enligt LOU. Sida 5 723-08 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOMSKÄL DOM nOl1- 07 Sida 6 723-08 E Mot bakgrund av att landstinget den 22 januari 2008 meddelat att beslut fattats om att avbryta den pågående upphandlingen avseende Närsjukvården i Finspång anser länsrätten att LOU i dess lydelse fr.o.m. den 1 januaii 2008 är tillämplig såvitt avser det förfarande som är föremål för prövning i ifrå­ gavarande mål. I 2 kap. 1 3 § LOU stadgas följande. Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphai1dlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende vai·or, tjänster eller byggentrepre­ nader. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behai1dla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt sai11t genomföra upp­ hai1dlingar på ett öppet sätt. Vid upphai1dlingar skall vidare plincipema om ömsesidigt erkäimande och propo1iionalitet iakttas. I 1 5 kap. 3 § LOU stadgas följai1de. En offentlig upphandling enligt detta kapitel skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Di­ rektupphandling får dock anväi1das om kontraktets värde är lågt eller om det films synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådai1t förfarande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggai1de plin­ cipema i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada skall, enligt 1 6 kap. 2 § LOU, rätten besluta att upphai1dlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedai1 rättelse gjorts. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 723-08 E I betänkandet Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster (SOU 1999:149 s. 244 ff.) anförs bl.a. följande. LOU är tillämplig när upphandlande enheter avser att ingå avtal med avlmoppad verksamhet. Den avknoppade verksam­ heten måste vinna upphandlingen för att kunna tillhandahålla sina tjänster åt den upphandlande enheten. Såväl LOU som upphandlingsdirektiven utgör således ett hinder mot att tilldela ett kontrakt utan ett föregående upphand­ lingsförfarande. En från den upphandlande enheten avknoppad verksamhet kan, efter det att den upphandlande enheten i konkun-ei1s upphandlat enligt LOU, tilldelas ett avtal av den upphandlande enheten. Det finns inte något hinder mot att en ännu inte bolagiserad enhet inom den upphandlande enhe­ ten avger anbud vid upphandling avseende ett avtal i syfte att ett avtal sena­ re skall träffas efter en avknoppning. Av förarbetena till hälso- och sjukvårdslagen ( 1 982:763) framgår att när landsting överläimiar uppgiften att driva hälso- och sjukvård till en privat entreprenör eller ett kmmnunalt bolag skall överlärm1andet i regel föregås av en offentlig upphandling (prop. 2004/05: 1 45 s. 1 2 f. och s. 43 f. samt prop. 2006/07:52 s. 7). Av Regeringsrättens avgörande RÅ 1 998 not. 44 framgår bl.a. följande. Genom avtal överlät landstinget en rörelse benämnd Textilservice - N - i Torup samt garanterade därutöver köp av tvättjänster till vissa angivna mi­ nimibelopp. Tjänsterna hade direkt samband med och var nödvändig för utförsäljningen. - Regelingsrätten anförde bl.a. följande. Som framgår av redogörelsen för den överensk01m11else som har träffats mellan landstinget och Wash-IT Gruppen förbinder sig landstinget i överlåtelseavtalet att köpa tvättjänster för ett visst minsta belopp, varjämte det garanterar att en viss tvättvolym skall överföras till Torupstvätten. Vidare innefattar överens­ kommelsen ett tvättserviceavtal där landstinget åtar sig att under tre år från tillträdesdagen köpa hela behovet av tvättjänster av Wash-IT Gruppen. Med hänsyn till det sagda står det klart att överenskommelsen innefattar upp- ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 723-08 E handling av tvättjänster. Sådana tjänster är att hänföra till avdelning B i den till LOU fogade bilagan med förteckning av tjänster. Såsom kamman-ätten funnit är LOU tillämplig på överenskommelsen. Länsrätten görföljande bedömning. Fråga i målet är om de åtgärder som landstinget vidtagit utgör en offentlig upphandling i LOU:s mening. Landstinget beslutade den 22 maj 2007 att verksamheten vid Närsjukvården i Finspång skall övertas av personalen och övergå i alternativ drift- och ägarfom1, dock under förutsättning att hälso- och sjukvårdsnänmden upp­ rättar vårdavtal med den nya entreprenören. Hälso- och sjukvårdsnämnden har därefter förberett samt sedern1era beslutat om att vårdavtal skall tecknas med Närsjukvården i Finspång AB avseende närsjukvårdsuppdrag samt vårdcentralsverksamhet. När landsting eller aimat offentligt organ avhänder sig en verksamhet utgör detta inte en offentlig upphai1dling (jfr Kamman-ättens i Stockholm dom den 22 februaii 2008 i mål nr 5 1 27-07). Landstinget har dock såvitt avser verksamheten vid Närsjukvården i Finspång beslutat att teckna såväl över­ låtelseavtal som vårdavtal. Genom vårdavtalen förbinder sig landstinget att köpa hälso- och sjukvårds(jänster :från Närsjukvården i Finspång AB. Lai1dstinget får däiigenom, i sin roll som upphandlai1de myndighet, anses ha vidtagit åtgärder i syfte att tilldela ett kontrakt avseende hälso- och sjuk­ vårdstjäi1ster. Dessa åtgärder iimebär därför en offentlig upphai1dling i LOU:s mening. Vad lai1dstinget anfört och åberopat, samt den omständig­ heten att de tjänster som omfattas av vårdavtalen direkt har sainbai1d med och är nödvändiga för överlåtelsen i fråga, föranleder ingen annan bedöm­ ning (jfr RÅ 1 998 not. 44). ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN ')�ltlf,j -Qlar.- o '7 DOM De aktuella tjänsterna har ett värde som överstiger tillämpligt tröskelvärde och det har inte framkommit synnerliga skäl för direktupphandling. Lands­ tinget har således beslutat om anskaffning av hälso- och sjukvårdstjänster utan att ha tillämpat LOU. Enligt länsrättens mening har landstinget dänned brutit mot LOU och detta har medfö1i att Närvårdsbolaget riskerar att lida skada. Landstinget skall därför göra om upphandlingen med tillämpning av bestämmelserna i LOU. DOMSLUT Länsrätten bifaller Närvårdsbolaget Haima HB:s ansökai1 på så sätt att Landstinget i Östergötlai1d ålägges att göra om den i målet aktuella upp­ handlingen med tillämpning av bestäimnelserna i lagen (2007:I09 1 ) om offentlig upphandling. HUR Mj:N ÖVE. Rl�LAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/ID). ,� (If) f/'� Sida 9 723-08 E �#1, Linda Svärd l,l[J(Ji.o ' Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ( Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kominit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet rneddelades. O:tn sista dagen för överklagandet infall�r på lördag, söndag eller helgdag, midsom:tnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen koll1.1ner in nästa vardag. Förattettöverklagandeskallkunnata. suppi kam:tnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekom:tner till ändring i det slut vartill· läns:i:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tyclligt framgår av överklagandet till kam:tnarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. . Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessuto:tn skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnumiuer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran 01n prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av' beslutet. Om. klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt narnn, adress och telefon­ nummer. · www.domstol.se