Dok.Id 155307 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon 060-18 66 00 E-post: kamrnarrattenisundsvall@dom.se www.kamrnarrattenisundsvall.se KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida I (3) Mål nr 1051-17 KONKURRENS� 2017 -06- 1 2 Avd Dnr KSnr Aktbit KLAGANDE ScandiHall Scandinavia as Storgaten 18 N-3060 Svelvik Norge MOTPART Piteå kommun Svartuddsvägen 1 941 85 Piteå ,Jl)/r- 06- oc; ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Meddelat i Sundsvall Förvaltningsrätten i Luleås beslut den 12 april 2017 i mål nr 526-17, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avskriver målet i den del det avser överprövning av offentlig upphandling. Kammarrätten överlämnar målet till Förvaltningsrätten i Luleå såvitt avser överprövning av avtals giltighet. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 060-18 66 52 KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida 2 Målnr1051-17 YRKANDEN M.M. ScandiHall Scandinavia as yrkar att upphandlingen av totalentreprenad av övertryckshall för inomhusfotboll ska göras om och, om avtal har tecknats, att avtalet ska förklaras ogiltigt. ScandiHall Scandinavia as anför bl.a. att det var förfrågningsunderlagets utformning som avgjorde om företaget skulle lägga anbud som huvudleverantör eller som underleverantör. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE ÖVerprövning av upphandling Enligt16 kap.6 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) får en överprövning av en upphandling inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. När en s.k. förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 § LOU gäller får enligt 16 kap. 10 § första stycket LOU den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Tiodagarsfristen löpte i nu aktuellt mål t.o.m. den24 april2017. Över­ klagandet kom in till förvaltningsrätten den1 1 maj 2017 och kammar­ rätten fick del av överklagandet den1 2 maj 2017. I målet är upplyst att avtal har tecknats med vinnande leverantör den 3 maj 2017. Vid sådant förhållande saknar kammarrätten nu laglig möjlighet att pröva över­ klagandet i den del som avser överprövning av upphandlingen. Målet ska därför avskrivas i denna del. KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Målnr1051-17 ÖVerprövning av avtalets giltighet ScandiHall Scandinavia as har i kammarrätten yrkat att det tecknade avtalet ska förklaras ogiltigt. Med beaktande av instansordningsprincipen finner kammarrätten att denna fråga bör prövas av förvaltningsrätten som första instans. Målet ska därför överlämnas till Förvaltningsrätten i Luleå för prövning av den del av målet som avser avtalets giltighet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). Pet r I ka rrättslagman ord rande Petra Ebbing kammarrättsråd referent � Anders Odmark kammarrättsråd Jeanette Sundqvist föredragande jurist FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT Målm I LULEÅ 2017-04-12 526-17 Meddelat i Luleå SÖKANDE ScandiHall Scandinavia as Storgaten 18 N-3060 Svelvik Norge MOTPART Piteå ko=un Svartuddsvägen 1 941 85 Piteå Ombud: Inköpschefen Östen Granberg Samma adress SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling; LOU Sida 1 (5) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning. Dok.Id 85908 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 ,-FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 526-17 ILULEÅ 20170- 41- 2 BAKGRUND Piteå kommun genomförde en upphandling (påbörjad före den1 januari 2017) av totalentreprenad av övertryckshall för inomhusfotboll (dm81/16). Tre anbud kom in, av vilka inget var från ScandiHall Scandinavia as (Scan­ diHall). Kommunen beslutade den28 februari2017 att anta BD Bygg AB:s anbud. YRKANDEN M.M. Vad ScandiHall framför ScandiHall ansöker om överprövning, yrkar att upphandlingen ska göras om samt framför följande. ScandiHall fick erbjudande om att delta i upphand­ lingen av den aktuella övertryckshallen. ScandiHall har kontaktat leverantö­ rerna i upphandlingen för att delta i entreprenaden. Efter att kommunen an­ tagit BD Bygg AB:s anbud valde BD Bygg AB Polarhall som underleveran­ tör. För samtliga leverantörer av hallar gäller att max150 personer får vistas i hallen. För att det ska få vistas mer än150 personer i en hall gäller stränga krav på brandskydd m.m.. Av kommunens rambeskrivning framgår att hal­ len ska dimensionerasför minst 150personer. Detta kan inte förstås på an­ nat sätt än att den aktuella hallen ska vara avsedd för minst150 personer och även fler än så. Eftersom Polarhalls hallar bara är godkända för högst150 personer uppfyller det inte kraven i upphandlingen. ScandiHall är den enda leverantör vars hallar är godkända för fler än150 personer, totalt 2000 personer. Sida 3 '"FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 526-17 ILULEÅ 2017-04-12 Det har inte framkommit att Polarhall uppfyller regelverket BBR2 3. Polar­ hall kan själva ha angett att dess membran är Bs2 . Det har inte presenterats dokumentation och provningsrapport. Detta gäller även samtliga typer av dukar och isolering samt testrapport för U-värden. Avseende värmesystem och ventilationssystem saknas dokumentation avseende installation och ka­ pacitet. Inte heller framgår hallens konstruktion och material. Kommunen har tilldelat Polarhall leveransen på fel underlag. Vad kommunen framför Kommunen anser att ansökan ska avslås och framför följande. U pphand­ lingen har genomförts som en totalentreprenad. Den avser anläggande av en upp- och nedmonterbar övertryckshall för fotboll över en befintlig konst­ gräsplan. Av rambeskrivningen framgår att hallen ska vara dimensionerad för minst 1 50 personer. Ordet minst har inte saruma betydelse som begreppetfler än. Detta innebär att om den aktuella hallen är dimensionerad för1 50 personer så är rambeskrivningens krav på minst 150 personer uppfyllt. I rambeskrivningen finns inte något krav på att anbudsgivare ska dokumen­ tera att de följer Boverkets byggregler BFS 201 1:6 med ändringar till och med BFS 2016:6- BBR23. Kommunen har inte någon skyldighet att kräva sådan dokumentation i samband med anbudslärnnandet. Inte heller finns det krav på att anbuden ska innehålla krav på testrapport avseende U -värden. Något krav på provningsrapport över dukrnaterialet finns inte heller. Vin­ nande anbud har däremot lämnat uppgift om material och konstruktion i enlighet med kraven. Även typ av installation och kapacitet av värmesystem och luftbehandlingssystem är redovisat i vinnande anbud. Sida4 :FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 526-17 2017-04-12 ScandiHalls ansökan ska avslås eftersom de uppgifter och den dokumentat­ ion som krävs finns med i det vinnande anbudet Vinnande anbud uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Vid upphandlingen har kommunen följt 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande EU-rättsliga principerna. Kommunen ifrågasätter ScandiHalls rätt att begära överprövning av tilldel­ ningsbeslutet i upphandlingen. ScandiHall har anfört att det lämnat offert till fem anbudsgivare/totalentreprenörer. ScandiHall har inte antagits av de ak­ tuella anbudsgivama. ScandiHall är varken anbudsgivare eller underentre­ prenör. Det innebär att om kommunen skulle behöva fatta nytt tilldelnings­ beslut efter en prövning i domstol och anta en annan anbudsgivare kommer inte bolaget att antas som underentreprenör. ScandiHall lider inte skada i LOU:s mening. Vad ScandiHall framför i yttrande ScandiHall yttrar sig och anför bl.a. följande. ScaniHall har rätt att begära överprövning av den aktuella upphandlingen som leverantör. Med leveran­ tör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller ut­ för byggentreprenader. Möjligheten att begära överprövning är enligt EU­ domstolen öppen för varje aktör som har eller har haft ett intresse av att få ett offentligt kontrakt. ScandiHall är den .enda aktör som kan leverera hallar avsedda för mer än 150 personer. ScandiHall har lidit skada genom att total­ entreprenörerna valt bort bolaget som underleverantör. Kommunens felakt­ iga tolkning av begreppet minst150 personer har medfört skada för Scandi­ Hall redan i anbudsförfarandet. !LULEÅ. Sida 5 : FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 526-17 !LULEÅ 2017-04-12 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna ko=a att lida skada får alhnän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap. 4 § LOU). Med leverantör avses enligt definitionen i 2 kap. 11 § LOU den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som har eller åt­ minstone har haft ett intresse av att lämna anbud till den upphandlande myndigheten (se EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Balle, Kammar­ rätten i Göteborgs beslut den 23 maj och 21 juli 2016 i mål pr 1625-16 re­ spektive 2979-16 samt Kammarrätten i Stockhohns dom den 27 april 2015 i mål m 2200-15). Förvaltningsrätten kan konstatera att ScandiHall varken har lämnat eller har haft för avsikt att lämna anbud och ingå kontrakt med ko=unen i den ak­ tuella upphandlingen. ScandiHalls avsikt har istället varit att bli underleve­ rantör. ScandiHall har därför inte rätt att ansöka om överprövning. Dess ansökan ska följaktligen avvisas. H1JR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109 1 C LOU (se bilaga). ffeliltt Eva Beselin Målet har föredragits av Mathias Gruvris. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är a v vikt för ledning a v rättstillämpningen att överklagandet prövas eller o m det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då karnmanätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga -U ,"j}_, Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgells i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om all la prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrällens beslut som klaganden vill la till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9