Dok.Id 176652 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag KAMMARRÄTTEN DOM Sida l (13) Mål nr 2637-18 21779oJ-r)2 hir;I I SUNDSVALL 2019-07-03 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Kramfors kommun MOTPARTER 1. VTG Entreprenad AB, 556192-4555 !'---- Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Erik Sigfridsson Hamilton Advokatbyrå KB 2. Örnfrakt Ekonomisk förening, 789600-2206 Box 124 891 23 Örnsköldsvik ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 24 oktober 2018 i mål nr 1072-18, se bilaga A SAKEN Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning av avtalens giltighet. Dnr ,...._ KSnr Aktbil KONKURRENSVERKET 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 2637-18 YRKANDEN Kramfors kommun yrkar att ansökan om överprövning av avtalens giltighet ska avslås. VTG Entreprenad AB (VTG) anser att överklagandet ska avslås. Örnfrakt Ekonomisk förening (Örnfrakt) anser att ansökan om överprövning av avtalens giltighet ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN Kramfors kommun anför bl.a. följande till stöd för sin talan. De påstådda ändringarna av avtalet den 27 september 2017 (Avtalet) och avtalet den 31 maj 2018 (Avtal 2) utgör i stora delar inga ändringar över huvud taget, varken i förhållande till upphandlingsdokumenten eller till hur avtalen var utformade när de ingicks. I den mån ändringar har gjorts är de av mindre värde. De påstådda ändringarna är inte heller väsentliga. Det finns därför inte förutsättningar för ogiltigförklaring av avtalen. Beträffande frågan om felansvar och skadeersättning har ändringen i Avtalet inte inneburit någon materiell ändring jämfört med avtalsutkastet. Ändringen tog sikte på förfarandet för felhantering, inte på omfattningen av leverantörens ansvar. Det finns ingen beloppsbegränsning för entreprenörens ansvar enligt punkterna 9.4 och 9.6 i Avtalet. Miljökraven i kravspecifikationen med möjlighet att använda lägre miljöklass i maximalt 100 timmar per år gäller även för vinterväghållningstjänsterna. Någon ändring i detta avseende har således inte skett. Om kammarrätten anser att en ändring har skett bör den anses vara av mindre värde. Skillnaden i pris mellan att strikt upprätthålla KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 2637-18 miljökraven och att tillåta undantag under maximalt 100 timmar per år kan beräknas genom att granska hyreskostnaden för hjullastare som uppfyller miljökraven. Den kostnaden uppgår till maximalt 162 500 kr och understiger tröskelvärdet för 2017 samt är också lägre än tio procent av kontraktets värde. Det är vidare helt klart att ett undantag från miljökraven inte ändrar avtalets övergripande karaktär då 100 timmar per år utgör en mycket liten del av uppdraget. Som jämförelse kan nämnas att Örnfrakt från den 1 oktober 2017 till den 30 september 2018 har kört totalt 29 519 timmar för kommunens räkning. Prisbilagan innebär att anbudsgivarna ska prissätta olika fordonstyper, inte att fordonen som anges där måste användas vid specifika tillfällen eller att parterna är begränsade till de fordonstyper som anges. Att tillåta en hjultraktor vid vinterväghållning innebär därför inte någon ändring. Frågan om vilka fordon som kan tillåtas vid enskilda uppdrag är inte reglerad i Avtalet, i upphandlingen eller på något annat sätt. Detta bekräftas av punkt 4.1 i Avtalet där det anges att "fordonen ska vara avsedda och lämpliga för uppdraget och anpassade efter verksamheten. Fordonsstorlek ska vara anpassad på ett sätt så att befintliga vägar, egendom eller fastigheter inte tar skada.". Hjultraktorer har använts inom vissa plogområden för att det är smidigare och har efterfrågats av dem som beställer plogning. Detta har varit helt i enlighet med Avtalet. Kommunen har inte uteslutit andra fordonstyper även om den begärt in kostnadsförslag på hjullastare. Därtill är skillnaden mellan en hjullastare och en hjultraktor obefintlig eller i vart fall diffus. Om kammarrätten anser att det rör sig om en ändring är det fråga om en ändring av mindre värde. Vad gäller eventuell prisskillnad mellan fordonen har kommunen inhämtat uppgifter som visar att såväl inköpspris som hyreskostnad för en hjultraktor är något högre än för en hjullastare. Användningen av en hjultraktor har med största sannolikhet därmed inte gynnat Örnfrakt. Avtalets övergripande karaktär får anses vara att tillgodose kommunens behov av maskin- och transporttjänster på området för kommunens tekniska avdelning samt vinterväghållning, snöröjning och KAMMARRÄTTEN DOM Sida4 Mål nr 2637-18 sandning. Denna karaktär ändras inte genom att användning av hjultraktor tillåts inom vissa områden. Ändringen är inte heller väsentlig. Säsongsersättningen har delats upp på veckor och år. Det innebär att någon ytterligare ersättning varken har betalats eller kommer att betalas än vad som ingick i Örnfrakts anbud och alltså var avtalat från början. Prisuppgifterna om säsongsersättningen är endast till för att kommunen ska få en överblick av priset per vecka och vilket år som ersättningen avser. Veckoersättningen markerades med "R" eftersom antalet veckor behövde minskas d å projektet blev försenat på grund av överprövning. Någon ändring har alltså inte gjorts. Beträffande utgiftsposten "Maskininfäst hydraulisk packningsmaskin", under punkt 80 i prisbilagan, ska den räknas till maskintjänster för arbeten med gator som framgår av kravspecifikationen. Något krav på att en sådan maskin ska ha funnits med i prislistan finns inte någonstans i upphandlingsdokumenten. Ramavtal omfattar i normalfallet en möjlighet att beställa andra varor än de som uttryckligen anges i leverantörens prislista. Anteckningen om säsongsersättning för maskinen ska enbart ses som en anteckning då något belopp aldrig fylldes i eftersom det inte ansågs behövas. Inte heller posten "Lastbil med kran. "innebär någon ändring då den faller in under "Kranbil för uppställning av julgranar på torg och liknande uppdrag" i Kravspecifikation - Maskin och transport tjänster i upphandlingsdokumenten. Om det skulle anses att det är fråga om ändringar far de betraktas som ändringar av mindre värde och de är inte heller väsentliga. Timpriset för packningsmaskinen har angetts vara 130 kr och maskinen används uppskattningsvis 30-40 timmar per år, vilket medför att det totala värdet maximalt blir 20 800 kr, dvs. klart inom gränsen för ändringar av mindre värde. I SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 2637-18 Med hänsyn till beloppen och övriga omständigheter är de eventuella ändringarna inte heller sammanlagt över gränsen för vad som är tillåtet enligt 17 kap. 14 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. VTG hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Avtalet har förändrats väsentligt både i förhållande till avtalsutkastet och i förhållande till hur det var utformat vid tidpunkten för avtalets ingående. Avtal 2 innehåller väsentliga ändringar i förhållande till avtalsutkastet. Ändringarna är var för sig och tillsammans otillåtna enligt LOU och innebär att kommunen genomfört en otillåten direktupphandling. Ändringarna innebär i huvudsak att kravställningen i upphandlingen inte upprätthålls. Om ändringarna varit kända hade antalet anbudsgivare och prissättningen av anbuden kunnat påverkas. Ändringarna har påverkat avtalens övergripande karaktär, vilket enligt såväl förarbetena som Upphandlingsmyndigheten kan ske även om en ändring inte är stor i ekonomisk mening. Exempelvis kan det vara fråga om att upphandlande myndighet frånfaller ett krav som ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor om t.ex. vite. Den ändring som genomförts beträffande skadeersättningen i Avtalet är fullt jämförlig med att avstå från att tillämpa ett vite. Förändringarna angående fordonskraven innebär att obligatoriska krav som har ställts vid upphandlingen har frånfallits. De prisjämförelser som kommunen har gjort mellan olika fordonstyper är missvisande då de avser andra typer av hjullastare än vad som efterfrågas i upphandlingsunderlaget. Den ytterligare ersättning som framgår av prisbilagan har markerats som reglerbar, "2R", och summan av de tillkommande prisposterna är inte i något fall densamma som den ursprungliga icke reglerbara summan. Det tyder på att kommunens påstående att de nya prisposterna enbart skulle vara förtydliganden, inte är sanningsenligt. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 6 I SUNDSVALL Mål nr 2637-18 Till följd av att Avtalet ogiltigförklaras ska också det tilldelningsbeslut som fattats i upphandlingen upphöra att gälla. Avtal 2 har därmed slutits utan något giltigt tilldelningsbeslut och ska förklaras ogiltigt enligt 20 kap. 13 § andra stycket LOU. Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Det aktuella avtalets maximala avtalstid är fem år och eftersom det inte föreligger några särskilda skäl strider det mot LOU. VTG riskerar att lida skada då det kan komma att utestängas från konkurrens upp till ett år längre än vad LOU tillåter. Örnfrakt ansluter sig till vad kommunen har anfört. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bestämmelser m.m. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering när det inte varit tillåtet att använda direktupphandling (20 kap. 13 § första stycket 1 LOU). Ett exempel på en otillåten direktupphandling är när en upphandlande myndighet eller enhet förlänger, utvidgar eller ändrar ett avtal med befintlig leverantör, trots att en sådan option inte finns i det ursprungliga avtalet. I realiteten innebär en sådan ändring av avtal att ett nytt avtal sluts, vilket skulle ha föregåtts av ett offentliggörande (se prop. 2009/10:180 s. 188). Ett avtal ska också förklaras ogiltigt om det har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut. För ogiltighet i ett sådant fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 13 § andra stycket LOU). KAMMARRÄTTEN DOM Sida 7 I SUNDSVALL Mål nr 2637-18 Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9-14 §§ (17 kap. 8 § LOU). Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst. När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap. LOU. Om flera ändringar görs efter varandra ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges ovan (17 kap. 9 § LOU). Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 17 kap. 9-13 §§ LOU, om ändringen inte är väsentlig. En ändring ska anses vara väsentlig bl.a. om ändringen inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, om ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som är part i ramavtalet eller om ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt (17 kap. 14 § LOU). KAMMARRÄTTEN DOM Sida 8 I SUNDSVALL Mål nr 2637-18 Allmänna utgångspunkter Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Kramfors kommun har vid upphandlingen tillämpat ett öppet förfarande enligt LOU. Två anbudsgivare, VTG och Örnfrakt, kvalificerades till utvärderingsfasen. Genom tilldelningsbeslut den 24 maj 2017 antogs Örnfrakt som leverantör. Avtal mellan Kramfors kommun och Örnfrakt ingicks den 27 september 2017 (av förvaltningsrätten benämnt "Avtalet"). Avtalstiden som anges i detta avtal är den 1 oktober 2017 till och med den 30 september 2021 med möjlighet till förlängning i 12 månader. Detta avtal upphävdes och ersattes av ett nytt avtal (av förvaltningsrätten benämnt "Avtal 2"). Det nya avtalet som ingicks den 31 maj 2018 avsåg samma avtalstid och parter. Frågan i målet är om det som avtalats mellan Kramfors kommun och Örnfrakt ska ogiltigförklaras på någon av de grunder som VTG har gjort gällande. Det som VTG har gjort gällande är att Avtalet och efterföljande överenskommelser mellan Kramfors kommun och Örnfrakt i vissa delar innebär väsentliga förändringar i förhållande till avtalsutkastet respektive Avtalets ursprungliga utformning. VTG har anfört att ändringarna, som avser Påföljd vid fel och skadeersättning, Fordonskraven samt Ytterligare ersättning till Örnfrakt, var för sig eller i vart fall tillsammans, står i strid med LOU. VTG har vidare gjort gällande att Avtal 2 har slutits utan tilldelningsbeslut. Påföljd vid fel och skadeersättning I upphandlingsdokumentet benämnt Avtalsutkast framgår följande av punkterna 9.3-9.6: 9.3 FEL I TJÄNSTEN Med tjänsten menas utförandet av detta uppdrag. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 9 Mål nr 2637-18 Tjänsten är felaktig om: • • Resultatet inte överensstämmer med avtalat resultat • Tjänsten inte överensstämmer med avtalet • Entreprenören inte utfört tjänsten enligt gällande säkerhetsföreskrifter 9.4 ANSVAR FÖR FEL För fel som beror på brist i tjänstens utförande ansvarar entreprenören. Entreprenörens ansvar omfattar inte fel som beror på beställaren, om inte entreprenören borde ha upptäckt felet. 9.5 PÅFÖLJD VID FEL Uppkomna fel ska i första hand bekostas av entreprenören, utan kostnad. Felavhjälpningen ska ske enligt överenskommelse med beställaren för att på bästa sätt minska skadans effekt. I de fall som entreprenören inte är skyldig till felet ska entreprenören ändå medverka till att avhjälpa felet. Om entreprenören åsidosätter att utan oskäligt dröjsmål avhjälpa av beställaren skriftligen påtalade fel eller avvikelser äger beställaren rätt att avhjälpa eller låta avhjälpa fel och/eller avvikelser på entreprenörens bekostnad. Beställaren äger rätt att kräva prisavdrag om avhjälpande inte sker. Prisavdraget ska motsvara de merkostnader som det aktuella felet orsakat. Beställaren har rätt till ersättning för ekonomisk skada som felet orsakat. 9.6 ANSVAR FÖR SKADA Entreprenören ansvarar för skador som uppkommit i samband med utförande av tjänsten som entreprenören orsakat. I avtalet som ingicks mellan Kramfors kommun och Örnfrakt den 27 september 2017 hade punkten 9.5 följande lydelse. 9.5 PÅFÖLJD VID MINDRE FEL Uppkomna fel upp till ett prisbasbelopp ska i första hand bekostas av entreprenören. Felavhjälpningen ska ske enligt överenskommelse med beställaren för att på bästa sätt minska skadans effekt. /...I Beställaren äger rätt att kräva prisavdrag om avhjälpande inte sker. Prisavdraget ska motsvara de merkostnader som det aktuella felet orsakat. Kramfors kommun har anfört att den ändring som skett av punkten 9.5 gjorts för att en enklare felhantering skulle uppnås. Mot bakgrund av hur den aktuella punkten formulerats efter ändringen och då leverantörens ansvar regleras i flera punkter och punkten 9. 5 därför inte kan läsas isolerat, anser kammarrätten att det inte finns anledning att ifrågasätta vad Resultatet inte utförts fackmässigt KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 10 Mål nr 2637-18 kommunen har anfört. Ändringen bedöms därför inte innebära att leverantörens ansvar inskränks eller begränsas beloppsmässigt. Det innebär att vad som avtalats i den delen den 27 september 2017 inte utgör någon otillåten ändring enligt LOU. Fordonskraven Miljökrav Av upphandlingsdokumentens bilaga benämnd "Kravspecifikation - Vinterväghållning" framgår av punkt 1 att avtalet omfattar vinterväghållning, snöröjning och sandning. Det rar förstås som att de krav som framgår av bilagan avser ifrågavarande tjänster. Under punkt 3.1 i bilagan anges att "Samtliga maskinenheter som ingår i uppdraget för snöröjning och sandning skall som lägst uppfylla avgaskravet steg 3A". Det framgår inte av den aktuella bilagan att det skulle finnas möjlighet till undantag för användning av fordon med lägre miljöklass. Ett sådant undantag finns, som parterna har anfört, i bilagan "Kravspecifikation - Maskin och transport tjänster" av omfattningen maximalt 100 timmar per år (punkt 3.1). Av upphandlingsdokumenten kan inte utläsas att undantaget från miljökraven avseende maximalt 100 timmar per år ska tillämpas avseende tjänster som avser snöröjning. Kammarrätten anser därför att eventuella undantag från miljökraven för maskiner som ingår i uppdraget för snöröjning är ett avsteg från vad som har upphandlats. Ändringen kan dock inte anses ändra avtalets övergripande karaktär. Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta kommunens kostnadsberäkning. Värdet av ändringen understiger således både det relevanta tröskelvärdet och I O procent av avtalets värde. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL Maskintyp DOM Sida 11 Mål nr 2637-18 I den s.k. prisbilagan kan utläsas att hjullastare har angetts för snöröjning under varje plogområde tillsammans med en prisuppgift. I bilagan "Kravspecifikation - Vinterväghållning" anges under punkt 5.2 att vid snöröjningen gäller att "Maskiner och utrustning skall vara anpassade efter framkomlighet på respektive område, det åligger Entreprenören att besiktiga angivna områden för att beräkna vilken utrustning som krävs för att genomföra uppdraget.". Kammarrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten inte med tydlighet framgår vilka krav som ställs på de fordon som ska användas vid snöröjningen. Utifrån ordalydelsen av punkt 5.2 i bilagan "Kravspecifikation - Vinterväghållning", går det inte att dra slutsatsen att det från kommunens sida varit ett absolut krav att använda hjullastare inom det specifika området där så anges i prisbilagan. Det är således inte fråga om en ändring i denna del. Ytterligare ersättning till leverantör Beträffande de ytterligare poster som har tillkommit i den s.k. prisbilagan har VTG bl.a. anfört att totalt 40 poster har tillagts mellan plogområdena 1-27 och benämnts som "säsongsersättning". Kommunen har anfört att de tillagda posterna ska ses som uppdelning av den totala säsongsersättningen. Det innebär enligt kommunen att Örnfrakt har :fatt betalt utifrån hur många veckor företaget varit tillgängligt, men att ersättningen inte har överstigit den offererade säsongsersättningen. Således har Örnfrakt enligt kommunen inte kunnat ta ut mer ersättning än vad som följer av avtalet. Kammarrätten kan inte, utifrån vad VTG anfört och vad som framgår av prisbilagan, dra slutsatsen att de tillagda posterna innebär att Örnfrakt skulle ha rätt att erhålla ytterligare ersättning. VTG har därmed inte gjort sannolikt att avtalet har ändrats i denna del. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 12 Mål nr 2637-18 Vad gäller de ytterligare poster som lagts till under kod 80 i prisbilagan har kommunen anfört att "Maskininfäst hydraul isk packningsmaskin" omfattas av upphandlingen och framgår av punkt 1 i bilagan "Kravspecifikation - Maskin och transport tjänster" då det handlar om "maskintjänster för arbeten med gator". Kostnaden är 130 kr per timme och kommunen har anfört att maskinen uppskattningsvis kommer att användas mellan 30 och 40 timmar per år. Det medför en uppskattad kostnad på maximalt 5 200 kr per år. Denna uppskattning har inte ifrågasatts av VTG. Kammarrätten anser att redan den omständigheten att posten har lagts till i efterhand med en prisuppgift är tillräcklig för att anse att en ändring har skett i denna del. Vad kommunen har anfört föranleder ingen annan bedömning. Ändringen kan dock inte anses ändra avtalets övergripande karaktär. Det saknas skäl att ifrågasätta den uppskattade kostnaden per år och värdet av ändringen understiger således både det relevanta tröskelvärdet och l 0 procent av avtalets värde. Kammarrätten konstaterar att de tillagda posterna "Maskininfäst hydraulisk packningsmaskin. Säsongsersättning" och "Lastbil med kran. - -'• saknar prisuppgifter i prisbilagan. Tillägget av dessa poster har därför inte inneburit någon ändring jämfört med vad som har upphandlats. Sammantagen bedömning Kammarrätten bedömer att den ändrade lydelsen av punkt 9.5 i avtalet den 27 september 2017 inte utgör en otillåten ändring enligt LOU. Kammarrätten bedömer vidare att övriga ändringar inte innebär att avtalens övergripande karaktär har ändrats. Det samlade värdet av ändringarna är lägre än det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LOU och 1 0 procent av respektive avtals totala värde. Ändringarna ska därmed bedömas som sådana ändringar av mindre värde som tär göras utan krav på en ny upphandling. Det finns därför inte grund för att ogiltigförklara avtalen enligt KAMMARRÄTTEN DOM Sida 13 I SUNDSVALL Mål nr 2637-18 20 kap. 13 § första stycket 1 LOU. Vid denna bedömning finns inte anledning för kammarrätten att pröva frågan om ogiltighet på grund av avsaknad av tilldelningsbeslut. Förvaltningsrättens dom ska därför ändras och ansökan om överprövning av avtalens giltighet avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Jessica Loven kammarrättsråd ordförande Carina Ferm Broden kammarrättsråd Gunnel Wadsten kammarrättsråd referent Sebastian Hallman kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2018-10-24 Mål nr 1072-18 SÖKANDE Meddelad i Härnösand VTG Entreprenad AB, 556192-4555 Företagsvägen 5 872 34 Kramfors Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Erik Sigfridsson Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Kramfors kommun 872 80 Kramfors SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förklarar att avtalen från den 27 september 2017 och den 31 maj 2018 mellan Kramfors kommun och Örnfrakt Ekonomisk Förening avseende maskinentreprenad och vinterväghållning i upphandlingen KS 2017/27 är ogiltiga. Dok.Id 145488 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-460600 0611-51 1820 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND SAMMANFATTNING AV MÅLET Kommunen har tecknat två avtal avseende maskinentreprenad och vinter­ väghållning. Förvaltningsrätten anser att VTG Entreprenad AB :s (VTG) an­ sökan om överprövning av avtalens giltighet har inkommit i rätt tid. Med an­ ledning av att avtalet från den 27 september 2017 och övriga överenskommel­ ser innehåller väsentliga ändringar som innebär att direktupphandlingar har skett ska avtalet ogiltigförklaras. Med hänsyn till att de övriga överenskom­ melserna kvarstår och kan göras gällande genom avtalet från den 31 maj 2018 ska även det avtalet upphävas. Det har inte framkommit några tvingande hän­ syn till allmänintresset som gör att avtalen ändå ska bestå. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunen genomförde en upphandling av maskin- och transporttjänster samt vinterväghållning (dnr KS 2017/27). Två anbudsgivare, VTG och Örn­ frakt Ekonomisk Förening (Örnfrakt), kvalificerade sig till utvärderingsfasen. Genom tilldelningsbeslut den 24 maj 2017 antogs Örnfrakt som leverantör. VTG ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Härnösand som genom dom den 12 september 2017 i mål nr 2142-17 avslog ansökan. Kommunen ingick avtal med Örnfrakt den 27 september 2017 (Av­ talet). VTG ansökte den 13 mars 2018 om ogiltigförklaring av Avtalet. Kommunen ingick ett nytt avtal med Örnfrakt den 31 maj 2018 vilket regi­ strerades i kommunens diarium den 4 juni 2018 (Avtal 2). VTGjusterade där­ efter sina yrkanden i målet till att omfatta även Avtal 2. VTG ansöker nu om ogiltigförklaring av Avtalet och Avtal 2. Kommunen anser att ansökan ska avvisas alternativt att målet ska avskri­ vas. För det fall att så inte sker, bestrids att Avtalet och Avtal 2 ska ogiltig­ förklaras. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND UTVECKLING AV TALAN VTG anför bl.a. följande. Rättidsprövning Kommunen gör gällande att ansökan kommit in försent eftersom en efteran­ nons publicerats den 9 augusti 2017. Efterannonsen uppfyller dock inte de krav som ställs på en efterannons enligt 10 kap. 4 § LOU. Upphandlingen var föremål för överprövning hos förvaltningsrätten när efterannonsen pub­ licerades. Resultatet av upphandlingen var alltså inte fastställt när efteran­ nonsen publicerades. Det innebär att efterannonsen inte uppfyller kraven enligt 10 kap. 4 § LOU eftersom det är upphandlingsresultatet som ska rap­ porteras i en efterannons. Avtalet var inte heller slutet när efterannonsen publicerades eftersom den publicerades den 9 augusti 2017 och avtalet slöts den 27 september 2017. Eftersom efterannonsen publicerades innan avtalet slöts, har efterannonsen även av detta skäl brustit i förhållande till vad som krävs enligt 10 kap. 4 § LOU. Sammantaget uppfyller efterannonsen inte kraven i LOU dels därför att efterannonsen publicerades innan det fanns ett resultat i upphandlingen, dels därför att efterannonsen publicerades innan avtalet slöts. Därmed är den längre tidsfristen enligt LOU tillämplig, dvs. att ansökan om överprövning ska göras inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan har därmed kommit in i rätt tid och ska prövas i sak. Om förvaltningsrätten anser att efterannonsen uppfyller kraven i LOU och att tidsfristen för överprövning av avtalet därmed startat vid tidpunkten för efterannonsens publicering, innebär det att VTG skulle ha varit tvungna att ansöka om överprövning av avtalets giltighet sju veckor innan avtalet slöts. En sådan ordning förhindrar i praktiken VTG att överhuvudtaget kunna få till stånd en överprövning av avtalets giltighet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND Avtalet Vissa bestämmelser i Avtalet har i samband med avtalets ingående förändrats väsentligt i förhållande till avtalsutkastet. Vidare har Avtalet efter dess ingå­ ende förändrats väsentligt i förhållande till hur Avtalet var utformat vid tid­ punkten för avtalets ingående. Ändringarna var för sig eller i vart fall till­ sammans är otillåtna enligt LOU och medför att kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling. Avtalet ska därför ogiltigförklaras. VTG lider skada av att kommunen genomfört otillåtna ändringar av villkoren i Avtalet. Om kommunen redan vid upphandlingen hade angett att dessa villkor i Avta­ let skulle gälla, hade VTG offererat ett helt annat anbud och således kunnat vinna upphandlingen. Även om Avtalet har upphört att gälla ska förvaltnings­ rätten pröva om Avtalet har förändrats på ett sätt som strider mot LOU. Det framgår av förarbeten och kammarrättspraxis. Påföljd vidfel och skadeersättning I avtalsutkastet har kommunen reglerat bl.a. hur påföljder vid eventuella fel i den utförda tjänsten ska hanteras genom punkten 9.5. I den punkten anges bl.a. följande. 9.5 Påföljd vid fel "Uppkomna fel ska i första hand bekostas av entreprenören, utan kostnad. /. . ./ Beställaren har rätt till ersättning för ekonomisk skada som felet orsakat." Vid en jämförelse mellan punkten 9.5 i avtalsutkastet och punkten 9.5 i Avta­ let kan det konstateras att formuleringarna i flera avseenden har ändrats. Ru­ briken har ändrats från "Påföljd vid fel" till "Påföljd vid mindre fel". Vidare har den första meningen i punkten 9.5 i Avtalet följande lydelse. "Uppkomna fel upp till ettprisbasbelopp ska i första hand bekostas av entreprenören, utan kostnad." Slutligen har den sista meningen i punkt 9.5 i avtalsutkastet angå­ ende rätt till ersättning för ekonomisk skada helt tagits bort i Avtalet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND Redan ändringen av rubriken belyser tydligt att omfattningen av punkt 9.5 inskränkts markant genom de ändringar som gjorts i själva villkoren. Kom­ munen har kraftigt inskränkt omfattningen av den skyldighet som åvilar leverantören avseende ansvar för fel i tjänsten. Att ändra från ett felansvar utan beloppsbegränsning till ett felansvar för fel upp till ett prisbasbelopp är en omfattande förändring. I och med att den rätt till ersättning för ekono­ misk skada som felet orsakat har tagits bort i Avtalet, kan leverantören inte bli skadeståndsskyldig för ekonomisk skada som orsakas av ett fel. Avtals­ ändringarna har inte stöd i någon av bestämmelserna i LOU. Om ändringar­ na anses vara väsentliga medför de att en otillåten direktupphandling i strid med LOU har genomförts. Bestämmelser om ansvar för fel och rätt till skadestånd påverkar en anbudsgi­ vares prissättning av sitt anbud i en upphandling. Anbudsgivaren kalkylerar vid utformningen av sitt anbud på vilka kostnader som kan drabba denne om fel i tjänsten uppstår. Om ansvaret är omfattande kommer en anbudsgivare att offerera tjänster på ett sådant sätt att riskerna för fel minimeras och/eller offe­ rera högre priser i sitt anbud. Om kommunen hade minskat leverantörens kostnadsansvar vid fel samt skadeståndsskyldigheten enligt ovan redan under upphandlingen, hade anbudsgivarna sannolikt lämnat andra anbud eller offe­ rerat andra priser. Det är dessutom möjligt att potentiella anbudsgivare i upp­ handlingen har avstått från att lämna anbud eftersom de har bedömt det, i av­ talsutkastet angivna, fel- och skadeståndsansvaret vara för långtgående. Vi­ dare har den ekonomiska jämvikten i Avtalet ändrats till förmån för Örnfrakt. Detta eftersom Örnfrakt efter ändringarna tar en betydligt mindre ekonomisk risk jämfört med om Avtalet utformats enligt avtalsutkastet. Ovan nämnda ändringar avseende felansvar och skadeersättning är mer ge­ nomgripande än att t.ex. avstå från en vitesbestämmelse vid bristande leve­ ranssäkerhet, vilket i kammarrättspraxis ansetts utgöra en väsentlig ändring. Sammantaget är ändringarna avseende felansvar och skadeersättning väsent- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND liga. Eftersom ändringarna inte heller har stöd i 17 kap. 9 - 13 §§ LOU är de otillåtna. Därmed har kommunen genomfört en otillåten direktupphandling och Avtalet ska ogiltigförklaras. Fordonskraven Under hösten/vintern 2017 - 201 8 har kommunen och Örnfrakt genomfört en rad förändringar av Avtalet avseende vilka krav som ska gälla för de for­ don Örnfrakt ska använda vid genomförandet av Avtalets tjänster. Dessa förändringar har bl.a. genomförts vid möten mellan kommunen och Örnfrakt och befästs i protokoll från dessa möten. I punkt 3. 1 i Maskinkraven anges vilka milj ökrav som ska gälla för de for­ don Örnfrakt ska använda för utförande av maskin- och transporttjänster. I punkten anges också bl.a. följande möjlighet till avsteg från dessa miljökrav. "Reservmaskin/lastbil med lägre miij öklass, dock lägst steg 2 eller Euro 3, får användas men maximalt 100 timmar per år". Även i Vinterkraven, dvs. kravspecifikationen som gäller för vinterväghållningstjänsterna i Avtalet, finns miljökrav uppställda. I Vinterkraven finns emellertid inte den möjlig­ het till avsteg från miljökraven som finns i Maskinkraven. Enligt Avtalet är det alltså tillåtet att använda fordon med lägre miljöklass under 100 timmar per år avseende maskin- och transporttjänster, men inte för vinterväghåll­ ningstj änster. I protokoll från möte i oktober 2017 mellan kommunen och Örnfrakt anges dock bl.a. följande. "KN meddelar att det är ok med väghyvel för snöröjning och avjämning på område 1. Miljöklass 2 fungerar i 100 timmar." Snöröj­ ning är en tjänst som omfattas av vinterväghållning, vilket framgår av punkt 1 i Vinterkraven. Ändringen innebär således att det är möjligt att använda fordon med lägre miljöklass under 100 timmar per år även för vinterväg­ hållningstj änster. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 Det är mer kostsamt för en leverantör att använda fordon som uppfyller de miljökrav som uppställts i upphandlingen avseende vinterväghållning, än att använda fordon som inte uppfyller dessa miljökrav. Om de faktiska anbuds­ givarna såväl som potentiella anbudsgivare vid upphandlingens genomfö­ rande hade känt till att man kunnat göra avsteg från fordonens milj ökrav under 100 timmar per år i fråga om vinterväghållning, hade prissättningen och därmed utgången i upphandlingen kunnat påverkas. Dessutom medför den ändring som gjorts i denna del att den ekonomiska j ämvikten i avtalet ändrats till förmån för Örnfrakt, eftersom Örnfrakt har lägre kostnader efter ändringen än vad som följer av avtalet. Vidare har kommunen i efterhand godkänt att andra fordon än de som speci­ fikt efterfrågats i upphandlingen används av Örnfrakt. Ett exempel på detta är att det i prisbilagan anges, under samtliga plogområden, att ett fordon benämnt '1j ullastare ska användas. En hj ullastare som uppfyller de milj ökrav som uppställts i upphandlingen har ett inköpsvärde som är ca dubbelt så högt som en hjultraktor. Det är alltså en väsentlig skillnad både ekonomiskt och funktionsmässigt mellan en hjullastare och en hjultraktor. I protokoll från möte i november 2017 mellan kommunen och Örnfrakt anges bl.a. följande."(...)resursensombenämnssomhjullastareiplogområde9. Är av typen hjultraktor kod 14 i ME." Kommunen har således ändrat Avtalet på så sätt att en hjultraktor kan användas istället för en hjullastare. Eftersom en hj ultraktor är mindre kostsam än en '1j ullastare har ändringen i denna del kunnat påverka prissättningen i upphandlingen och därmed upphandlingens utgång. Dessutom medför den ändring som gjorts i denna del att den ekono­ miskajämvikten i avtalet ändrats till förmån för Örnfrakt, eftersom Örnfrakt har lägre kostnader efter ändringen än vad som följer av Avtalet. Sammantaget är ändringarna avseende avsteg från miljökraven för vinter­ väghållning samt användning av andra fordon än de som efterfrågats att be- I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND trakta som väsentliga enligt 17 kap. 14 § LOU. Eftersom ändringarna inte heller har stöd i 17 kap. 9 - 13 §§ LOU är de otillåtna. Därmed har kommu­ nen genomfört en otillåten direktupphandling och Avtalet ska ogiltigförkla­ ras. Ytterligare ersättning till Örn.frakt Den ersättning som leverantören i Avtalet har rätt till anges i prisbilagans olika prisposter. Dessa prisposter stämmer överens med de prisposter som fanns angivna i upphandlingens underlag, och således även med den pris­ sättning Örnfrakt och VTG tillämpat i upphandlingen. Koderna för pris­ posterna i prisbilagan är numrerade mellan 1 - 70. Under möten mellan kommunen och Örnfrakt har ytterligare prisposter tillkommit. I protokoll från möte i november 2017 anges i punkt 6 bl.a. följande. "Be­ slut tas vid mötet att överenskomna priser utanför anbudslistan som till­ kommer under resans gång. Ska dokumenteras under kod. 80 Övriga tjäns­ ter. Utanför grundavtal i bilaga l ." I protokoll från möte i december 2017 anges i punkt 8 bl.a. följande. "Mötet beslutar att lägga in tillkommande priser utanför avtal i reviderad version av anbudslista." Ovan nämnda ändringar avseende ersättning till Örnfrakt har befästs i en ny version av prisbilagan, benämnd "Prisbilaga 2". Under nya kod 80 i prisbi­ laga 2, benämnd "Övriga priser. Tjänster utanför grundavtal" finns tre nya poster angivna. En av dessa, "Maskininfäst hydraulisk packningsmaskin", är dessutom prissatt till 130 kr/tim. Vidare finns totalt 40 ytterligare nya pris­ poster mellan plogområde 1 och 27. Dessa prisposter är bl.a. benämnda "sä­ songsersättning hjullastare 2017" och "säsongsersättning lastbil 2017". Dessa prisposter är även prissatta till 2 775 kr per vecka avseende hjullastare och 3 984 kr per vecka avseende lastbil. Vilken totalkostnad varje prispost får beror på hur många veckor hjullastaren respektive lastbilen används för det aktuella området. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND Det är uppenbart att Avtalets ekonomiska jämvikt har förskjutits till Örn­ frakts förmån genom de ytterligare prisposter som lagts till i prisbilaga 2, eftersom Örnfrakt har möjlighet att ta ut mer ersättning än vad som följer av Avtalet. Här ska understrykas att redan de nya prisposter som avser sä­ songsersättning för hjullastare respektive lastbil uppgår till åtminstone 1 300 000 kr. Den ersättning som faktiskt kommer att utbetalas med stöd av dessa nya prisposter kan emellertid bli betydligt högre än så eftersom pri­ serna är reglerbara, "R". Dessutom vill VTG understryka att om dessa pris­ poster funnits i upphandlingen hade VTG, samt övriga potentiella anbudsgi­ vare, kunnat utforma sin prissättning på ett helt annat sätt. Det hade kunnat påverka utgången i upphandlingen. Sammantaget är ändringarna avseende tillkommande ersättning till Örnfrakt att betrakta som väsentliga enligt 17 kap. 14 § LOU. Eftersom ändringarna inte heller har stöd i 17 kap. 9 - 13 § § LOU är de otillåtna. Därmed har kommunen genomfört en otillåten direktupphandling och Avtalet ska ogil­ tigförklaras. I och med att Avtalet ogiltigförklaras upphör samtidigt det till­ delningsbeslut som fattats i upphandlingen att gälla. Det följer av ett flertal rättskällor. Avtal 2 Kommunen har inte fattat något nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen, varigenom Örnfrakt antas som leverantör i upphandlingen, innan Avtal 2 ingicks. Avtal 2 har därmed slutits utan något giltigt tilldelningsbeslut. Av­ tal 2 ska därför ogiltigförklaras. Såsom VTG får förstå det är Avtal 2 enligt kommunens uppfattning utfor­ mat på ett sätt som är likalydande med avtalsutkastet, dvs. på exakt det sätt som framgick av kommunens underlag. VTG kan konstatera att, vilket kommunen också anför, punkt 9. 5 i Avtal 2 överensstämmer med punkt 9.5 i 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 avtalsutkastet. De förändringar i Avtalet som kommunen gjort i denna del föreligger således inte Avtal 2. Härutöver har VTG emellertid gjort gällande ändringar av Avtalet som upp­ kommit under Avtalets löptid. I och med att Avtalet har sagts upp av kommu­ nen och Ömfrakt följer, enligt VTG:s uppfattning, att även de förändringar och överenskommelser som gjorts avseende Avtalet mellan parterna också har sagts upp och inte längre gäller. VTG hemställer att kommunen bekräftar att samtliga överenskommelser, ändringar och tillägg till Avtalet som gjorts under dess löptid är uppsagda fr.o.m. den 31 maj 2018 och således inte i nå­ gon del gäller för Avtal 2. För det fall någon av de ändringar som VTG gjort gällande beträffande Avtalet alltjämt enligt kommunens uppfattning gäller även för Avtal 2, vidhåller VTG att Avtal 2 ska förklaras ogiltigt på samma grunder som VTG anfört beträffande Avtalet i dessa delar. Även om inga av de förändringar som påpekats avseende Avtalet gäller för Avtal 2, ska dock Avtal 2 ogiltigförklaras. Följden av att ett avtal ogiltigför­ klaras blir att tilldelningsbeslutet i den underliggande upphandlingen upphör att gälla. En ogiltigförklaring av Avtalet medför alltså att tilldelningsbeslutet i upphandlingen, varigenom Ömfrakt antogs som leverantör, inte längre gäller. Eftersom Avtalet ska ogiltigförklaras, innebär det således att Avtal 2 har ingåtts utan att ett giltigt tilldelningsbeslut förelegat. För att Avtal 2 ska kunna ingås har det alltså först krävts att kommunen meddelar ett nytt till­ delningsbeslut i upphandlingen, innebärande att Örnfrakt antas som leveran­ tör. Något sådant nytt tilldelningsbeslut har emellertid inte fattats av kom­ munen. Eftersom Avtal 2 alltså har slutits utan att ett giltigt tilldelningsbe­ slut förelegat, ska Avtal 2 förklaras ogiltigt. I HÄRNÖSAND 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 Kom munen anför bl.a. följande. Rättidsprövning Tidsfristen för att komma in med ansökan om överprövning av avtals giltighet har passerat. Kommunen har skickat en efterannons till Europeiska kommiss­ ionen, vilket ska ske för alla upphandlingar som omfattas av direktivet. Ef­ terannonsen publicerades den 9 augusti 2017 och innebär att den kortare tids­ fristen om 30 dagar blir tillämplig. Av 10 kap. 4 § LOU följer att en upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphand­ lingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. Bestämmelsen innebär två olika tillämpningsaltemativ varav kommunen valt följande. En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. Det är ostridigt att kommunen har efteran­ nonserat inom tiden. Efterannonsen är inskickad efter kommunens tilldel­ ning av kontraktet den 24 maj 2017 och före utgången av den 30- dagarsperiod efter att avtalet eller ramavtalet ingicks som anges i lagen. Det finns inga lagliga hinder mot att hantera efterannonsen på det sätt som gjorts. Den kortare tidsfristen för ansökan om överprövning ska därför till­ lämpas. Avtalet Avtalet har sagts upp och gäller inte längre. Det är därför inte möjligt att ogil­ tigförklara det, vilket följer av kammarrättspraxis. De påstådda ändringarna i Avtalet medför i vart fall inte att kommunen har gjort en otillåten direktupp­ handling. Påföljd vid fel och skadeersättning Punkten 9.5 i Avtalet ändrades i syfte att förtydliga ansvaret för entreprenö­ ren. Punkten diskuterades mellan kommunen och Ömfrakt och den ändring I HÄRNÖSAND 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 som föreslogs i förhållande till avtalsutkastet skulle göra det enklare om det blev diskussion om hur parterna skulle kunna gå vidare vid fel. Den ändring som gj ordes ifrågasattes av VTG varför ett nytt avtal, Avtal 2, skrevs med den gamla lydelsen, alltså enligt ursprungligt avtalsutkast. Under den tid som gått har punkten inte behövt användas en enda gång. Syftet med lydelsen i Avtalet var att förtydliga att små fel inte skulle behöva hanteras alls av kommunen. Med små fel avsågs en bortplogad postlåda, en kantsten som följ t med i snöskottningen eller en gräsmatta där det blivit spår från fordonet eller liknande fel. Tanken var att kommunen bara behövde få veta att det skett en skada, hur den skulle åtgärdas och att det var genomfört. Ömfrakt ville att om det rörde sig om en högre kostnad skulle åtgärden fö­ regås av en diskussion mellan kommunen och Ömfrakt. I nästa punkt, 9.6 i Avtalet, tydliggörs att entreprenören ansvarar för skador som uppkommit i samband med tjänsten som entreprenören orsakat. Där finns ingen beloppsbegränsning. Även i punkt 9.4 framgår att "[f]ör fel som beror på brist i tjänstens utförande ansvarar entreprenören". Inte heller där finns någon beloppsbegränsning. Med beaktande av detta kan ändringen, som inte har använts under avtalstiden och inte har ändrat den ekonomiska j ämvikten i Avtalet utan endast förtydligat hur fel ska hanteras, inte anses vara otillåten. Ändringen är inte väsentlig enligt LOU. Dessutom är den av mindre värde, om den alls kan anses ha något värde. Fordonskraven Möjligheten i punkt 3.1 i Maskinkraven att använda lägre miljöklass i max­ imalt 100 timmar per år gäller även för vinterväghållningstjänstema. Kom­ munen delar alltså inte VTG:s uppfattning om innehållet i Avtalet och nå­ gon ändring har därmed inte skett. I HÄRNÖSAND 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072- 1 8 I HÄRNÖSAND När det gäller frågan om hjullastaren har kommunen i prisbilagan för plogom­ råde angett "hjullastare". Det ska dock inte ses som ett krav på att offerera en hjullastare. Det ska ses som ett förslag på en arbetsmaskin. Kommunen har i underlaget (4.1 i avtalsutkastet) angett att rätt maskintyp ska användas och, underförstått, att entreprenören måste ange vilken maskin de tänker använda på området för tjänsten. I den medföljande bilagan finns ett exempel på ma­ skintyp, hjullastare. Kommunen angav exempel på fordon för respektive om­ råde för att det skulle vara tydligt om området bör snöröjas av traktor eller om det är ett område där plogbil ska användas. Entreprenören är fortfarande skyl­ dig att ange vad denne tycker är ett lämpligt fordon för att lösa uppgiften. Under punkt 4.1 i Avtalet står att "[f]ordonen ska vara avsedda och lämpliga för uppdraget och anpassade efter verksamheten. Fordonsstorlek ska vara anpassad på ett sätt så att befintliga vägar, egendom eller fastigheter inte tar skada". Kommunen har begärt in pris på hjullastare men därmed inte stängt ute andra fordonstyper med ett ska-krav på hjullastare. Även om användningen av andra fordon än hjullastare skulle ses som en avtalsändring, är denna eventuella ändring under alla omständigheter inte väsentlig, och dessutom av mindre värde. Plogområde 9 sköts av kommunen själv och var inte med i anbudsunderlaget, utan det var en beskrivning för att ge en helhetsbild. Ytterligare ersättning till Örnfrakt VTG anför att "[d]et är uppenbart att Avtalets ekonomiska jämvikt förskju­ tits till Örnfrakts förmån genom de ytterligare prisposter som lagts till i Prisbilaga 2". Vad gäller den första posten, Maskininfäst hydraulisk pack­ ningsmaskin, så är det korrekt att den posten från början inte ingick i upp­ handlingen eller Avtalet. Eftersom det rör sig om uppskattningsvis 30-40 timmar på ett år med ett timpris på 130 kr, är dock tillägget så litet att det inte kan anses utgöra en väsentlig avtalsändring eller en otillåten direktupp­ handling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-1 8 I HÄRNÖSAND Vad gäller de två andra posterna, "Maskininfäst hydraulisk packningsma- skin. Säsongsersättning" och "Lastbil med kran. ', så bör de snarare ses som anteckningar i ett arbetsmaterial än en del av Avtalet. Pos­ terna är inte prissatta och har aldrig använts. De kan därför inte anses utgöra otillåtna avtalsändringar. Vad gäller prisposterna per vecka avseende säsongsersättning hj ullastare 2017, säsongsersättning hjullastare 2018, säsongsersättning lastbil 2018, så innebär dessa inga ändringar. Det beror på att veckopriset ingår i totalpriset. VTG anför att "[v]idare finns totalt 40 ytterligare nya prisposter mellan plo­ gområde I och 27". Dessa prisposter ska dock ses som en uppdelning av den totala säsongsersättningen. Den totala ersättningen är uppdelad per vecka och Örnfrakt har fått betalt i förhållande till hur många veckor de va­ rit tillgängliga. Ersättningen har dock inte överstigit den offererade säsongs­ ersättningen när det gäller exempelvis hjullastare. Inte heller på något annat område har ersättningen överstigit den totala säsongsersättningen. Örnfrakt har inte haft möjlighet att ta ut mer ersättning än vad som följer av Avtalet. Någon otillåten avtalsändring har därmed inte gjorts. Avtal 2 Avtal 2 har föregåtts av en upphandling och ett tilldelningsbeslut. Det före­ ligger inte förutsättningar för ogiltighet eftersom rekvisiten som räknas upp i 20 kap. 1 3 § andra stycket LOU inte är uppfyllda. VTG påstår att "[i] och med att Avtalet ogiltigförklaras, upphör samtidigt det tilldelningsbeslut som fattats i upphandlingen att gälla". Påståendet är dock felaktigt. Om förutsättningar för att ogiltigförklara Avtalet föreligger, innebär det inte att tilJdelningsbeslutet i den nu aktuella upphandlingen upp­ hör att gälla. När det gäller Avtalet baseras VTG:s talan på att Avtalet ska ha ingåtts utan föregående annonsering enligt 20 kap. 1 3 § p l LOU. Om 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND förvaltningsrätten delar denna bedömning bör Avtalet, för att resonemanget ska vara konsekvent, ses som frikopplat från upphandlingen, dvs. som ett avtal som på grund av gjorda ändringar får anses ha ingåtts utan annonse­ ring eller upphandling. Tilldelningsbeslutet i upphandlingen påverkas i så fall inte av att Avtalet ogiltigförklaras. Under alla omständigheter gällde tilldelningsbeslutet vid tecknandet av Av­ tal 2, oavsett om tilldelningsbeslutet skulle upphöra som en följd av förvalt­ ningsrättens dom i detta mål. Därutöver krävs, för att avtal ska ogiltigförkla­ ras enligt 20 kap. 13 § andra stycket, att någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts samt att detta har lett till att leverantören lidit skada. Detta har inte ens påståtts, än mindre bevisats, av VTG. Kommunen kan bekräfta att Avtalet är uppsagt från och med den 31 maj 2018. Avtal 2 är ändrat på så sätt att kommunen har ändrat regleringen i punkt 9.5 om Påföljd för fe/ansvar och skadeersättning så att den stämmer överens med avtalsutkastet. När det gäller de övriga av VTG påstådda änd­ ringarna anser inte kommunen att dessa utgör otillåtna avtalsändringar. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Har VTG:s ansökan kommit in i rätt tid? Den första frågan förvaltningsrätten ska ta ställning till är om VTG:s ansö­ kan om överprövning av avtals giltighet har kommit in i rätt tid. Det framgår av handlingarna att kommunen skickade en efterannons, be­ nämnd "Meddelande om tilldelning av kontrakt", som publicerades den 9 augusti 2017 i databasen TED. Vid denna tidpunkt var upphandlingen före­ mål för överprövning vid förvaltningsrätten som genom dom i september 2017 avslog ansökan. Avtalet mellan kommunen och Örnfrakt ingicks den 15 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND 27 september 2017 och VTG:s ansökan om överprövning av Avtalets giltig­ het inkom till förvaltningsrätten den 13 mars 2018. Av 20 kap. 17 § första stycket LOU följer att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Av be­ stämmelsens andra stycke följer att ansökan ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten innan 30 dagar har gått från det att Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 4 § första stycket LOU. Av 10 kap. 4 § LOU följer att en upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphand­ lingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. De krav som uppställs för en efterannons eller ett meddelande om resultatet av en upphandling måste vara uppfyllda för att den kortare tidsfristen i 20 kap. 17 § LOU ska vara tillämplig. I annat fall gäller den tidsfrist som fram­ går av första stycket (prop. 2009/10:180 s. 364). Av betydelse för frågan om VTG:s ansökan har kommit in i rätt tid, är hur bestämmelsen i 10 kap. 4 § första stycket LOU ska tolkas, dvs. vilka krav som ställs på en efterannons. Viss ledning kan hämtas ur Falk, Lag om of fentlig upphandling - en kommentar, 3 u, s. 275 vari följande framgår. "Tidpunkten när ett kontrakt tilldelas är tvetydig. Vad som avses är tidpunk­ ten när det tilldelade kontraktet slöts, inte när beslutet om att tilldela kon­ traktet togs." Vidare framgår av förarbetena till LOU att tidsfristen för att efterannonsera räknas från det att avtalet ingicks, vilket innebär från den tidpunkt då det civilrättsliga avtalet ingicks mellan parterna Ufr prop. 2015/16:195 s. 1052). 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 Bestämmelsen i 10 kap. 4 § LOU får således tolkas på så sätt att det krävs, inte endast ett beslut om tilldelning av avtal, utan också ett ingånget avtal mellan myndighet och leverantör, för att kraven på efterannonsen ska vara uppfyllda. Om bestämmelsen istället tolkas på så sätt att en myndighet kan efterannonsera så fort ett beslut om tilldelning av kontrakt fattats, får det till följ d att en leverantör kan behöva ansöka om överprövning av avtals giltig­ het innan ett avtal har slutits. Det kan i praktiken förhindra en leverantör att få till stånd en överprövning av avtalets giltighet. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av ovanstående att efterannonsen inte uppfyller kraven enligt 10 kap. 4 § LOU, eftersom den publicerades innan Avtalet slutits. Tidsfristen i 20 kap. 17 § första stycket LOU ska där­ med gälla och VTG:s ansökan har kommit in i rätt tid. Avtalet har redan upphävts Kommunen har anfört att Avtalet upphävdes den 31 maj 2018 och inte längre gäller, varför det inte är möjligt att ogiltigförklara Avtalet. Av förarbetena till LOU framgår att om ett avtal förklaras ogiltigt innebär det att det är civilrättsligt ogiltigt och inte kan göras gällande mellan parter­ na (prop. 2009/10:180 s. 361). Den omständigheten att Avtalet är civilrätts­ ligt ogiltigt och inte kan göras gällande mellan parterna, utgör enligt för­ valtningsrättens mening inget hinder mot att pröva giltigheten av Avtalet i sak. Mot bakgrund av att Avtalet upphävdes efter att VTG framställt sin talan hos förvaltningsrätten samt att Avtalet upphävdes med anledning av vad VTG anfört till stöd för sin talan, finns det enligt förvaltningsrättens mening särskild anledning att ändå pröva målet i sak i denna del Qfr även Kammarrätten i Göteborgs dom från den 27 oktober 2011, mål nr 3759-11). I HÄRNÖSAND 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 Finns grund för ogiltigförklaring av Avtalet? Av 17 kap. 8 § LOU följer att ett kontrakt får ändras utan en ny upphand­ ling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9-14 §§ LOU. Regleringen i 9-14 §§ anger uttömmande i vilka situationer ett kon­ trakt får ändras, utan att en ny upphandling behöver genomföras. En ändring utan stöd av någon bestämmelse i 9-14 §§ utgör med andra ord en otillåten direktupphandling Ufr prop. 2015/16:195 s. 1127). VTG har till stöd för sin talan anfört att ett antal otillåtna ändringar av Avta­ let och andra överenskommelser gjorts mellan kommunen och Örnfrakt. Vad förvaltningsrätten ska ta ställning till är om de åberopade ändringarna är sådana att de ska föregås av en ny upphandling. De ändringar som VTG åberopar avser Påföljd vid fel och skadeersättning, Fordonskraven samt Ytterligare ersättning till Örn.frakt. VTG anför att ändringarna var för sig eller i vart fall tillsammans står i strid med LOU. Den första ändringen skedde i samband med Avtalets ingående, de två efterföijande ändringarna har skett efter Avtalets ingående vid möten mellan kommunen och Örnfrakt. VTG gör i huvudsak gällande att kommunen kraftigt har inskränkt omfatt­ ningen av den skyldighet som åvilar leverantören avseende ansvar för på­ föijd vid fel i tjänsten och skadeersättning enligt punkt 9.5. Vidare anförs att ändringar i fordonskraven avseende miljökrav och möjlighet att använda andra, billigare fordon, förskjuter den ekonomiska jämvikten till Örnfrakts fördel. Slutligen görs gällande att Örnfrakt haft möjlighet att ta ut mer er­ sättning än vad som följer av avtalet, vilket även det förskjuter den ekono­ miska jämnvikten till Örnfrakts fördel. Kommunen gör i sin tur gällande att ändringarna i punkt 9.5 endast innebär ett förtydligande avseende leverantö­ rens ansvar och att villkoren avseende miljökrav och fordonsslag inte inne­ bär några egentliga ändringar. Slutligen anförs att Örnfrakt inte har kunnat ta ut mer ersättning än vad som följer av avtalet och att övriga ändringar är så små att de endast kan anses ha ett mindre värde. I HÄRNÖSAND 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i målet inte har fram­ kommit tydligt att de åberopade ändringarna avseende Påföljd vid fel och skadeersättning, Fordonskraven samt Ytterligare ersättning till Örn.frakt har varit möjliga att göra med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9-13 §§ LOU. Ändringarna ska därmed föregås av en ny upphandling om de inte är oväsentliga, vilket framgår av 17 kap. 14 § första stycket LOU. Av bestäm­ melsens andra stycke föijer att en ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphand­ lingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet eller, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet anser förvaltningsrätten att ändringarna avseende Påföljd vid fel och skadeersättning, Fordonskraven samt Ytterligare ersättning till Örnfrakt inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra leverantörer skulle ha kunnat delta i upphandlingen, både med hänsyn till de mer begrän­ sade miljökraven och till möjligheten att använda andra, billigare, fordon. Det är också rimligt att anta att faktiska eller potentiella anbudsgivare skulle ha lämnat andra anbud om de nya villkoren förelegat i förfrågningsunderla­ get med hänsyn till det mer begränsade ansvaret för leverantören vid skador enligt 9.5. Villkoren medför vidare att den ekonomiska jämvikten ändras till förmån för Örnfrakt eftersom ytterligare prisposter har lagts till och en ny prisbilaga har utformats. De anförda ändringarna är därmed väsentliga och har medfört krav på en ny upphandling. Ändringarna har inte föregåtts av 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1072-18 I HÄRNÖSAND någon ny upphandling. Det föreligger därmed grund för ogiltigförklaring av Avtalet enligt 20 kap. 13 § första stycket 1. Det har inte framkommit skäl för att låta Avtalet bestå på grund av tving­ ande hänsyn till ett allmänintresse. Avtalet är därmed ogiltigt. Finns grund för ogiltigförklaring av Avtal 2? Kommunen har anfört att Avtal 2 är ändrat på så sätt att kommunen har änd­ rat regleringen i punkten 9.5 om Påföljd för fe/ansvar och skadeersättning så att den stämmer överens med avtalsutkastet. Vidare anför kommunen att när det gäller de övriga av VTG påstådda ändringarna anser inte kommunen att dessa utgör otillåtna avtalsändringar varför ingen ändring har skett i dessa delar. VGT har anfört att om några ändringar och överenskommelser kvarstår från Avtalet ska Avtal 2 ogiltigförklaras på samma grunder som det första avtalet. Ovan har angetts att även övriga ändringar och överenskommelser angående Fordonskraven samt Ytterligare ersättning till Örnfrakt innebär väsentliga ändringar som medfört krav på ny upphandling. Det föreligger därmed grund för ogiltigförklaring av Avtal 2 enligt 20 kap. 13 § första stycket 1. Det har inte framkommit skäl för att låta Avtal 2 bestå på grund av tving­ ande hänsyn till allmänintresse. Avtalet är därmed ogiltigt Slutsats Mot bakgrund av vad som kommit fram i målet ska avtalen från den 27 sep­ tember 20 17 och den 31 maj 2018 mellan Kramfors kommun och Ömfrakt förklaras ogiltiga. VTG:s ansökan om ogiltighetsförklaring ska därför bifal­ las. 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 072-18 I HÄRNÖSAND HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lina Bergkvist förvaltningsrättsfiskal Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Sanna Lindmark Starken­ berg. I.,. beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!l� SVERIGES DOMS'fOLAR Hur man överklagar FR-05