Dok.Id 913980 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE LT Officeline AB, 556554-1736 Konsul Johnsons Väg 1 149 45 Nynäshamn MOTPART Karolinska Institutet 171 77 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Mål nr 25056-17 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. DOM 2017-11-27 Meddelad i Stockholm .,., 2'0t1 -11- 2 8 A1II,_ Dnr KSnr 1 KONKURRENSVERICEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 I STOCKHOLM 2 ... ...•. BAKGRUND Karolinska Institutet (Kl) genomför avrop genom förnyad konkurrens­ utsättning avseende leverans samt utplacering av laboratoriestolar till KI:s nybyggda lokaler i Flemingsberg med tillämpning av Kammarkollegiets ramavtal med dnr 96-75-2014:018 för delområde arbetsstolar. Tilldelning kommer att ske efter ekonomiskt mest fördelaktigt pris utifrån utvärdering enligt mervärdesmetod. Elva ramavtalsleverantörer tillfrågades och totalt inkom tre avropssvar. I ett tilldelningsbeslut den 18 oktober 2017 antogs Senab Interiör (Senab) som vinnande anbud. YRKANDEN M.M. LT Officeline AB (Officeline) ansöker om överprövning och yrkar att avropet inte får avslutas innan rättelse har gjorts, i andra hand att avropet ska göras om. Som grund anges att Kl har begränsat konkurrensen genom att ta med ett ska-krav i avropet och att Kl dessutom har tilldelat kontrakt till en anbudsgivare som inte uppfyller samtliga ska-krav. Officeline riskerar att lida skada om avtal tecknas i enlighet med tilldelningsbeslutet. Till stöd härför anförs även bl.a. följande. Kl har begränsat konkurrensen genom att kräva HEPA-filter i upphandling­ en. Kl har endast tagit med ska-kravet om HEPA-filter för att förhindra andra leverantörer från att ge konkurrensvärdiga och fullgoda alternativ. Kl har dessutom antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga ska-krav. Den anbudsgivare som tilldelades kontraktet har inte HEPA-filter utan istället ett filter som är tröggenomsläppligt. Funktionellt så är skillnaden mellan ett HEPA-filter och ett tröggenomsläppligt filter stor. Enligt den information som Kl kan ha haft vid tillfället för avropet fanns det dessutom ingen ramavtalsleverantör som kunde uppfylla kravet med HEPA-filter. Den vinnande leverantören påstår inte och har inte påstått att deras stol har ett HEPA-filter. Kl måste också ha vetat att den föreskrivna stolen inte uppfyllde kravet. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 Kl bestrider bifall till ansökan och anser att ansökan om överprövning i första hand ska avvisas. Om förvaltningsrätten anser att Officeline har talerätt anser Kl att ansökan istället ska avslås och att om det finns skäl att ingripa mot avropet så är rättelse i vart fall en tillräcklig åtgärd. Kl anför som grund för sin inställning bl.a. följande. Officeline har offererat fel produkt i relation till gällande ramavtal vilket medför att Officeline förlorar rätten att göra anspråk på avropet och deras talan ska därför avvisas. Kl har därutöver gjort en korrekt avropsförfrågan och en korrekt anbudsutvärdering och det finns därmed inte skäl till ingripande. Officeline har inte heller lidit skada eller riskerat att lida skada. Till stöd härför anförs även bl.a. följande. Officelines påstående om att utformningen av avropet är konkurrens­ begränsande är felaktigt. Det finns inte några krav i ramavtalet eller i lagens mening att avropsförfrågan ska vara utformad så att varje potentiell ramavtalsleverantör i varje avrop ska ha möjlighet att lämna anbud. Ska­ kravet är förenligt med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) och med ramavtalet. Officeline har dessutom inte inkommit med några synpunkter på det aktuella ska-kravet under anbudstiden. Officelines påstående om felaktig utvärdering av Senabs avropssvar är också felaktigt. Senabs offererade stol uppfyller samtliga ställda krav och Senab har i aktuell upphandling offererat en modell med ett REPA-filter, vilket framgår av inlämnat testprotokoll. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) i kraft och ersatte ÄLOU. Av övergångsbestämmelserna till LOU framgår att ÄLOU gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. ÄLOU blir därmed tillämplig i detta mål. I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 Av 1 kap. 9 § ÄLOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 § ÄLOU framgår att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling, och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Förvaltningsrättens överprövning tar inte sikte på avropets materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i ÄLOU. Frågan om avvisning Förvaltningsrätten anser att det i målet inte har framkommit annat än att Officeline är att betrakta som en leverantör i ÄLOU:s mening och att bolaget anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. Officeline har därmed talerätt enligt 16 kap. 4 § ÄLOU. Det har i övrigt inte heller framkommit något förhållande som medför att ansökan ska avvisas. Förvaltningsrätten har därmed att pröva ansökan i sak. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 I STOCKHOLM Frågan om Kl har förfarit i strid med ÄLOU Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att en upphandlande myndighet har en betydande frihet att utifrån sina behov bestämma och definiera föremålet för en upphandling och därefter utforma ett förfrågningsunderlag, eller som i detta fall en avropsförfrågan. Det följer dock av proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller på det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt i förhållande till föremålet med upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas och inte gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud Gfr RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten konstaterar därefter att det av avropsförfrågan framgår att leverantörens anbud ska uppfylla samtliga ska-krav som anges under rubriken anbud samt utvärdering. Under rubriken Ska-krav: Kod 5.F2. 02 Arbetsstol lab. Krav som offererade stolen ska uppfylla uppställs 61.a. kriteriet att "sittdynan ska kunna vara utbytbar till dyna med HEPA-filter". Officeline har anfört att KI har begränsat konkurrensen genom att ta med ett ska-krav om HEPA-filter i avropet. Enligt förvaltningsrättens mening är det dock inte visat att kravet om HEPA-filter inte skulle vara lämpligt eller nödvändigt för att uppnå eftersträvat syfte med det aktuella avropet. Event­ uella negativa effekter med kravet kan inte heller anses vara oproportioner­ liga i förhållande till syftet. Officeline har dessutom under anbudstiden inte haft några synpunkter på utformningen av ska-kravet i avropet. Domstolen finner därmed att det inte är visat att kravet om HEPA-filter är konkurrens­ begränsade eller att kravet strider mot proportionalitetsprincipen, ramavtalet eller på annat sätt är oförenligt med ÄLOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 I STOCKHOLM Officeline har vidare anfört att Kl har antagit ett anbud som inte uppfyller ska-kravet om HEPA-filter. Kl anser att det vinnande anbudet uppfyller samtliga ska-krav. Förvaltningsrätten konstaterar att det som utgångspunkt är den upphand­ lande myndigheten som vet bäst vad som motsvarar upphandlingens syfte och som prövar anbuden utifrån sina önskemål och uppställda krav. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Av avropsförfrågan framgår att Kl ställt upp som ska-krav att sittdynan på den offererade stolen ska kunna vara utbytbar till en dyna med HEPA-filter. Förvaltningsrätten konstaterar att det i avropsförfrågan inte finns något krav på att den offererade stolen ska ha ett HEPA-filter utan att det enbart ska finnas en möjlighet att byta sittdynan på den offererade stolen till en dyna med rätt filter. Förvaltningsrätten anser att det faktum att den upphandlande myndigheten anser sig ha fått en produkt som uppfyller samtliga ska-krav är något som, trots att det inte på något sätt kan vara ensamt utslagsgivande, ändå måste beaktas i sammanhanget. Av handlingarna i målet framgår dessutom att Senab har offererat den stol som i avropsförfrågan används som typprodukt för att beskriva den efterfrågade produkten. Av produktbeskrivningen till den aktuella stolen framgår att sittdynan kan bytas ut till en dyna med HEPA-filter. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte är visat att den av Senab offererade stolen inte uppfyller samtliga ska-krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Officeline inte har visat att Kl har agerat i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i ÄLOU. Det har därmed inte framkommit skäl 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25056-17 I STOCKHOLM att ingripa mot avropet. Officelines ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). LindaÅslin Tf. rådman Förvaltningsrättsnotarien Erik Lindmark har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND tsllaga ·1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I