� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2015-11-02 Meddelad i Umeå Mål nr 1164-15 Sida 1 (8) Dok.Id 54797 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag � fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Santax Medico AB, 556521-0134 Ekbacksvägen 28 168 69 Bromma Ombud: Advokat Catharina Baerselman Catharina Baerselman Advokat AB Ravinvägen 16 133 36 Saltsjöbaden Ombud: Advokat David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN KONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU 2015 -11- 0 3 -. KSnr Aktbll Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Nygatan 45 (Tingshuset) 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västerbottens läns landsting (Landstinget) genomför en upphandling av Ultraljudsapparater för primärvården i Västerbotten (dnr VLL 1919-2014). Vid upphandlingen används öppet förfarande. Santax Medico AB (Santax) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. UTREDNINGEN Landstingets förfrågningsunderlag I bilaga U2 Kravspecifikation anges bl.a. följande. 1.2 Allmänt Obligatoriska skall-krav 1.2.1 Uppfyller alla skall-krav i Anbudsinbjudan. 1.2.2 I anbudet skall framgå aktuella uppgifter och krav beträffande offere­ rad utrustning. 1.2.3 Om efterfrågade funktioner kräver särskilda optioner skall detta anges i anbudet. 1.2.4 Till anbudet skall bifogas fullständig information om offererad utrust­ ning. Denna kan bestå av broschyrer, produktblad, klinisk dokumentation m.m. Informationen bör vara på svenska. 3.4 Service Obligatoriska skall-krav 3.4.8 Fjärrsupport/remoteservice skall kunna erbjudas på offererad utrust­ ning. Extern uppkoppling för leverantörer ges via Internet med VPN­ system, som tillhandahålls av köparen. Denna kommunikation från leveran­ törer skall godkännas skriftligen av köparen och sekretessavtal måste under- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ tecknas. Modern får under inga omständigheter anslutas till utrustning som är direkt eller indirekt kopplat till köparens datanät. Upphandlingsrapporten Av Landstingets Upphandlingsrapport inklusive bilaga framgår att anbudet från Secrna AB med offererad apparat Turbo rangordnats som nummer ett, anbudet från Santax som nummer två och anbudet från Secrna AB med offe­ rerad apparat Edge som nummer tre. Parternas anföranden Santax anför bl.a. följande. I punkten 3.4.8 i kravspecifikationen anges som ett obligatoriskt skall-krav att den offererade apparaten ska kunna erbjuda fjärrsupport/remoteservice. Secrna har i anbudet svarat "Ja" på detta krav. Enligt vad Santax känner till om den offererade apparaten Turbo saknar den dock IIlöjlighet till fjärrsup­ port/remoteservice. Av punkterna 1.2.2 och 1.2.4 i kravspecifikationen framgår tydligt att det inte räcker att svara "Ja" på de enskilda angivna kraven i kravspecifikation­ en, utan att det av anbudet även ska framgå att kraven är uppfyllda, t.ex. genom broschyr, produktblad eller liknande. Vidare är det ett krav i upp­ handlingen att en "uttömmande produkt- och systernbeskrivning" ska ingå i anbudet (punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna). Det är således up­ penbart att anbudsgivaren inte enbart ska ange att kraven är uppfyllda, utan att detta också ska framgå av anbudet samt att den efterfrågade funktionen i förekommande fall ska anges i den fullständiga inforrnation/"uttömmande produkt- och systembeskrivning" om offererad utrustning som ska bifogas anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 4 IUMEÅ Secma har under punkten 1.2.4 angett "Se bilagor Sonosite M-Turbo C". Secma har bifogat tre bilagor som beskriver den offererade apparaten. Inte av någon av dessa bilagor framgår dock att möjlighet till fjärrsup­ port/remoteservice finns. De av Secma bifogade bilagorna utvisar tvärtom att den offererade appara­ ten Turbo inte har möjlighet till fjärrsupport/remoteservice på sätt som krävts i upphandlingen. Om apparaten hade haft sådan möjlighet hade detta med all säkerhet angetts i de bilagor som beskriver apparaten och som bifo­ gats anbudet, då detta hade varit något att framhålla som en positiv egen­ skap. Således uppfyller inte Secmas anbud det obligatoriska kravet på möj­ lighet till fjärrsupport/remoteservice. Under alla förhållanden uppfyller Secma inte det obligatoriska kravet på en fullständig, uttömmande produkt- och systembeskrivning av offererad pro­ dukt till styrkande av att samtliga obligatoriska krav i kravspecifikationen, däribland punkten 3.4.8, är uppfyllda. Secma har inom ramen för sin beskrivning av serviceorganisationen, i en­ lighet med kravet på organisation för service i kravspecifikationens punkt 3.4.2, angett att "telefon- eller fjärrsupport erbjuds i de fall där kunden själv önska försöka lokalisera och avhjälpa fel med hjälp av egen personal". In­ nebörden av fjärrsupport/remoteservice är att det genom mjukvara i den offererade utrnstningen och genom en säker gateway möjliggör för leveran­ tören att på distans övervaka, förebygga och avhjälpa eventuella problem åt kunden. Att det är detta som avses i upphandlingen är tydligt utifrån vad som anges i punkten 3.4.8, att "fjärrsupport/remoteservice ska kunna erbju­ das på offererad utrustning" och att "extern uppkoppling för leverantörer ges via Internet med VPN-system". Vidare ska noteras att kraven på organisat­ ion för service (punkt 3.4.2) respektive fjärrsupport/remoteservice (punkt 3.4.8) är två helt skilda krav. Vad Secma beskriver är något helt annat än 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ vad som krävts i punkten 3.4.8 och innebär såvitt kan utläsas att Landstinget kan kontakta leverantören exempelvis per telefon när Landstinget önskar försöka lokalisera och avhjälpa fel med egen personal. Secma kan således under inga omständigheter varken formellt eller materiellt anses ha uppfyllt kravet. Eftersom Secmas anbud på sätt som anges ovan inte uppfyller kravet avse­ ende möjlighet till fjärrsupport/remoteservice, och att anbudet under alla förhållanden inte utvisar att detta krav är uppfyllt, kan Secmas·anbud inte antas. Landstinget skulle rätteligen ha förkastat Secmas anbud. Genom att tilldela Secma kontrakt i upphandlingen har Landstinget brutit mot LOU. Om Secmas anbud hade förkastats skulle, på sätt som framgår av upphand­ lingsrapporten, Santax anbud istället vara det ekonomiskt mest fördelaktiga och Santax därmed ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. På grund av Landstingets agerande i strid med LOU har således Santax lidit skada. Landstinget anför bl.a. följande. Secmas anbud uppfyller de i upphandlingen ställda kraven. Det ställs inte något krav på dokumentation av kravet. Anbudsgivarens utfästelse om att kravet uppfylls är således tillräckligt. Om rätten mot förmodan skulle finna att kravet i 1.2.4 omfattar även kravet i 3.4.8 avseende fjärrsupport/remoteservice innehåller Secmas anbud ändå dokumentation som uppfyller kravet. Av anbudets bilaga 15 "serviceorgani­ sation", vilken bifogas, framgår att: Varje form av telefon- eller fjärrsupport erbjuds i de fall där kunden själv önskar försöka lokalisera och avhjälpa fel med hjälp av egen personal. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta attupphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det vinnande anbudet från Secma borde enligt Santax rätteligen ha förkas­ tats då det inte uppfyller samtliga skall-krav. Santax menar att anbudet inte uppfyller kravet att fjärrsupport/remoteservice skall kunna erbjudas (punk­ ten 3.4.8 i kravspecifikationen) och att anbudet i vart fall inte utvisar detta i enlighet med vad som krävs i punkterna 1.2.2 och 1.2.4 i kravspecifikation­ en och punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att det av likabehandlings­ principen följer att en upphandlande myndighet inte kan efterge eller bortse från skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Den första frågan som uppkommer i aktuellt mål är vilka skall-krav som faktiskt ställts i upp­ handlingen, eller snarare vilken innebörd uppställda krav har. I förfråg­ ningsunderlagets kravspecifikation har uppställts krav på att alla skall-krav i anbudsinbjudan ska uppfyllas (punkten 1.2.1) och att det i anbudet skall framgå aktuella uppgifter och krav beträffande offererad utrnstning (punkten 1.2.2). Det ska i anbudet också anges om dessa två krav uppfylls eller inte. Förvaltningsrätten anser att innebörden av det senare kravet är något oklar. Är kravet uppfyllt om anbudsgivaren kryssat Ja för varje enskilt krav eller 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ måste också framgå av anbudet i övrigt att ett enskilt krav är uppfyllt? Oak­ tat hur kravet rätteligen bör förstås finner förvaltningsrätten att Secmas an­ bud inte utvisar annat än att kravet på fjärrsupport/remoteservice uppfylls. Secma har i anbudet svarat Ja på kravet att offererad utrustning ska kunna erbjuda fjärrsupport/remoteservice och detta måste också anses framgå av anbudets bilaga om serviceorganisation. Något krav på att uppfyllande av varje enskilt krav måste styrkas genom dokumentation kan enligt förvalt­ ningsrättens mening inte utläsas av punkten 1.2.4 i kravspecifikationen eller punkten 2.6 i de administrativa föreskrifterna. Landstinget menar också att något krav på dokumentation inte ställs i upphandlingen. Det bör i samman­ hanget noteras att den upphandlande myndigheten måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i det egna förfrågnings­ underlaget. Även om det av uppgifter i ett anbud inte går att utläsa annat än att offererad produkt uppfyller samtliga ställda skall-krav kan det i en senare domstols­ prövning framkomma att så inte är fallet. Såvitt får förstås menar Santax att den av Secma offererade utrustningen saknar möjlighet till fjärrsup­ port/remoteservice. Förvaltningsrätten kan konstatera att detta måste anses utgöra en relativt komplicerad fråga. Det torde då kunna krävas att den sö­ kandes åberopsbörda förstärks, dvs. att denne ännu tydligare än i andra upp­ handlingsmål klargör och utvecklar påstådda felaktigheter i upphandlingen. Utifrån vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte att det klarlagts att den av Secma offererade produkten inte uppfyller kravet på fjärrsupport/remoteservice. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av San­ tax medför att upphandlingen kan anses strida mot någon av de gemen­ skapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, ska ansökan avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1164-15 IUMEÅ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l C LOU) Karin Granholm Rådman Målet har föredragits av Christina Röclmer. 8 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förv altningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät ­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. co0 C'l 1. 2. 3. 4. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, e l ­ ler detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 4.