LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 6464-08 Rotel 227 Sida 1 (24) SÖKANDE Arbetslivsresurs AR AB, 556448-5638 Box 3088 103 61 Stockholm Ombud: Advokat Gabriel Albemark Hamilton Advokatbyrå Stockholm KB Box 715 101 33 Stockholm Ombud: Jur.kand. Johan Rick Hamilton Advokatbyrå Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Arbetsfönnedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET/ 2008 -05- 2 2. Avd Doss Aktbit Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 27 mars 2008. Dnr Dok.Id 327227 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM 2008-05-21 Sida 2 6464-08 Arbetsförmedlingen har genomfört en upphandling av "Aktiviteter inom Jobb- och utvecklingsgarantin" i upptagningsområde Sydsverige, Af dnr 2008/10134/2.9 tidigare AMS dnr 07-5242-18, upptagningsornråde Små­ land och öarna, Af dnr 2008/10132/2.9 tidigare AMS dnr 07-5240-18, upp­ tagningsområde Norra Mellansverige, Af dnr 2008/10137/2.9 tidigare AMS dnr 07-5245-18 och upptagningsornråde Västsverige, Af dnr 2008/10136/2.9 tidigare AMS dnr 07-5244-18 (upphandlingen). Bland de leverantörer som lämnat anbud finns Arbetslivsresurs AR AB (Arbetslivs­ resurs) med. Arbetsförmedlingen har i tilldelningsbeslut den 17 mars 2008 meddelat att andra anbud antagits. YRKANDE Arbetslivsresurs AR AB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att länsrätten vid sin slutliga prövning skall besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att anbud i upphandlingen från KFG Sverige AB skall förkastas. I andra hand yrkar Arbetslivsresurs att länsrätten vid sin slutliga prövning skall besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att anbud från Arbetslivs­ resurs skall erhålla ytterligare tre poäng vad avser utvärderingskriteriet "Nyskapande". Arbetslivsresurs yrkar i tredje hand att länsrätten vid sin slutliga prövning skall besluta att upphandlingen skall göras om. Vidare yrkar Arbetslivsresurs att länsrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte får avslutas, innebärande att upphandlingskontrakt inte får tecknas in­ nan något annat har beslutats av länsrätten eller överprövande instans. Till stöd för sin talan anför de i huvudsak följande. KFG uppfyller inte skall­ kravet i punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget avseende personella resurser och deras anbud skall därför förkastas. Arbetsförrnedlingen har vidtagit en in­ konsekvent och otydligt genomförd utvärdering av anbuden. Arbetsförmed- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 3 6464-08 lingen har härigenom agerat i strid med transparensprincipen i 1 kap. 4 § LOU. Genom att Arbetsförmedlingen har hanterat anbudsgivarna olika vid utvärderingen har de även handlat i strid med likabehandlingsprincipen. Arbetsförmedlingen har tagit ovidkommande hänsyn och dänned brustit i affärsmässighet enligt 1 kap. 4 § LOU. Det föreligger enligt Arbetslivs­ resurs här en jävssituation med anledning av att KFG och Arbetsförmed­ lingen är införstådda med att KFG, i händelse av att dess anbud antas i upp­ handlingen, planerar att fullgöra de personella kraven genom att ta över övertalig personal från Arbetsfönnedlingen. Arbetslivsresurs kan kmmna att lida skada enligt 7 kap. 2 § LOU eftersom det på goda skäl inte kan an­ tas att Arbetslivsresurs vid en korrekt genomförd anbudsutvärdering skulle ha antagits som leverantör i upphandlingen. Enligt punkt 3.4 i förfrågnings­ underlaget skall va�je anbudsgivare, själv eller genom underleverantörer, ha de personella resurser som krävs för att klara av att leverera offererad tjänst. Preliminär avtalsperiod börjar löpa den 1 april 2008 och det är enligt Ar­ betslivsresurs orimligt att anta att KFG vid denna tidpunkt skulle kum1a im1eha de resurser som krävs. Inte heller i KFG:s anbud ges någon tydlig förklaring till hur bemanning med personella resurser skall lösas. KFG:s omsättning var under räkenskapsåret 2006/2007 ca 49 miljoner kr och per­ sonalen uppgick till i genomsnitt omkring 50 personer. KFG har angett att man är 30-40 personer på ett stort antal orter där man inte ens finns etable­ rade. I KFG:s anbud anges att KFG t. ex. i Kristianstad har 19 anställda. Enligt Arbetslivsresurs har KFG inte ens något kontor i Kristianstad. Enligt anbudet har KFG fler anställda endast i Skåne och Blekinge än vad man hade totalt i Sverige enligt den senaste årsredovisningen. Den bemanning som anges i samtliga KFG:s anbud är ca tio gånger så stor som KFG:s nu­ varande. Det finns idag ingen privat aktör som har den mängd arbetsför­ medlare som KFG till synes planerar att anställa. Detta skulle innebära att KFG över natten avser bli 25 gånger större och etablera sig på orter där man tidigare inte varit etablerade. Detta är enligt Arbetslivsresurs mening orim­ ligt. KFG:s anbud måste förstås som att KFG är ca 1 000 personer när man LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 4 6464-08 sammantar de olika anbuden. Detta kan inte vara korrekt. Enligt Arbetslivs­ resurs har KFG därför inte visat hur de skall uppfylla kravet enligt punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget och KFG skall därmed inte anses uppfylla ak­ tuellt skall-krav. Arbetslivsresurs är medvetna om att ingen anbudsgivare skall diskvalificeras på förhand utan att alla skall ges chansen att visa att de klarar av att leverera i enlighet med lämnat anbud. Enligt Arbetslivsresurs gäller detta dock inte i de fall där det är uppenbart orimligt att anbudsgiva­ ren kommer att kunna leverera i enlighet med lämnat anbud. Det enda sättet för KFG att klara av kravet på personella resurser i tid till avtalsperiodens start är att KFG tar över personal från Arbetsförmedlingen. Med beaktande av rekryteringsprocesser och uppsägningstider från Arbetsförmedlingen torde likväl inte nödvändiga rekryteringar kunna vara klara till avtalsperio­ dens början. Ansvarig upphandlare vid Arbetsförmedlingen har personligen till Arbetslivsresurs representanter sagt att de inte är oroliga för att KFG skall få problem att uppfylla de personella kraven eftersom Arbetsförmed­ lingen har mycket stor övertalighet och att de övertaliga personerna i stället kan ta anställning hos KFG. På direkt fråga från Arbetslivsresurs represen­ tant huruvida en sådan anbudsgivare som KFG hade kunnat antas i det fall Arbetsfönnedlingen inte haft sådan övertalighet uppfattade Arbetslivsresurs det som att Arbetsförmedlingen svarade nej, d. v. s det skulle inte gå. Detta medför en jävsproblematik, vilken utvecklas som en särskild grund i punkt 5.3 nedan. Att KFG, trots att de inte uppfyller skall-kravet i punkt 3.4 i för­ frågningsunderlaget, har gått vidare i anbudsutvärderingen strider mot lika­ behandlingsprincipen eftersom KFG i detta fall behandlats mer förmånligt än andra anbudsgivare. Enligt Arbetslivsresurs har Arbetsförmedlingen vid sin bedömning av hur KFG i sitt anbud presenterar hur de uppfyller det ak­ tuella skall-kravet i hög grad tagit hänsyn till den omständigheten att KFG kommer att överta personal från Arbetsförmedlingen. I sitt anbud nämner dock KFG inte att de har för avsikt att överta personal från Arbetsförmed-­ lingen eller annars hur de avser bemanna uppdraget från Arbetsförmedling­ en. Att Arbetsföm1edlingen känner till att så planeras ske utvisar att under- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 5 6464-08 handsinfonnation som inte anges i anbudet från KFG har vägts in i bedöm­ ningen. KFG har inte i sitt anbud tydligt preciserat hur de uppfyller de per­ sonella kraven och de kan därför enligt Arbetslivsresurs inte anses ha upp­ fyllt det aktuella skall-kravet. I tilldelningsbesluten har "Nyskapande" po­ ängsatts som ett eget utvärderingskriterium där varje anbudsgivare kan er­ hålla maximalt 100 (10 x 10) poäng. Enligt förfrågningsunderlaget punkt 4.2 stadgas att "bedömningen kommer att göras med utgångspunkt i vilken utsträckning tjänsten skapar ett mervärde for den enskilde deltagaren och som leder till att tjänsten därigenom kan bli ett effektivt komplement till Arbetsfönnedlingens �jänster för den aktuella målgmppen i uppdraget att öka antalet individer som når målet anställning". Arbetslivsresurs har vid utvärderingen erhållit sju av tio poäng vad avser "nyskapande". Motiver­ ingen till varför Arbetslivsresurs inte erhöll tio poäng avseende detta kiite­ rium är enligt Arbetsfönnedlingen att "metodbeskrivningenför den nyskapande delen avser enbart metodför att kvalitetssäkra metodutveck­ lingen, intet skrivs om vilken nyskapande metod som avses användas". Om det senast återgivna citatet jämförs med det förra avseende hur bedömning­ en av vad som skall anses "nyskapande" skall göras, framstår en tydlig diskrepans. Inte någonstans i det först återgivna citatet framgår att någon "nyskapande" metod "uttryckligen" måste anges, utan här stadgas i stället att det centrala för det aktuella utvärderingskriteriet är vilket "mervärde" som offereras. Arbetslivsresurs har vid utformandet av sitt anbud utgått från punkt 4.2 i förfrågningsunderlaget avseende hur och utifrån vilka gmnder de olika kriterierna kommer att utvärderas. Av Arbetslivsresurs anbud framgår tydligt det mervärde den offererade �jänsten skapar. Arbetsförmed­ lingens argument i tilldelningsbesluten till varför Arbetslivsresurs erhållit endast sju av tio poäng är därför inte relevant. Enligt Arbetslivsresurs har arbetsförmedlingen även efter tilldelningsbesluten muntligen uttryckligen medgett att formuleringen i tilldelningsbesluten var otydlig. Det är tydligt att Arbetsfönnedlingen genom sin poängsättning och motiveringen till den­ samma inte agerat i enlighet med vad som stadgats i förfrågningsunderlaget LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 6 6464-·08 punkt 4.2. Detta strider mot likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 4 § LOU. Enligt Arbetslivsresurs föreligger en jävssituation i aktuell upphandling eftersom KFG och Arbetsförmedlingen är införstådda med att KFG, i händelse av att KFG:s anbud blir vinnande i upphandlingen, planerar att klara av de personella kraven genom att ta över övertalig perso­ nal från Arbetsförmedlingen. Att en upphandling skall genomföras affärs­ mässigt innebär att det vid utvärderingen av anbud inte får tas någon ovid­ kommande hänsyn. Sådan ovidkommande hänsyn försvårar ett effektivt utnyttjande av konkurrensen på den aktuella marknaden. Just kravet att ut­ nyttja konkurrensen på marknaden är, och har sedan länge varit, det mest väsentliga inslaget i affärsmässighetsbedörnningen. Bedömningen av huru­ vida en upphandling har skett affärsmässigt skall avse den enskilda upp­ handlingen och det behov denna upphandling skall fylla. Med detta avses att andra, mer vida, bedömningar såsom sysselsättnings-, närings-, försvars­ och säkerhetspolitiska hänsyn inte får tas av myndigheten vid upphandling­ en. I det aktuella fallet innebär det ovan stadgade att Arbetsförmedlingen inte får ta någon som helst hänsyn till det faktum att KFG planerar att över­ ta övertalig personal från Arbetsförmedlingen. Detta skulle vara just sådan sysselsättningspolitisk hänsyn som lagens förarbeten tydligt markerar som icke tillåtet. Enligt Arbetslivsresurs finns det dock starka skäl att tro att det­ ta faktum fått betydelse för utgången av upphandlingen. Som exempel kan anföras att detta kan förklara varför Arbetsförmedlingen, utan att detta var tydligt motiverat, accepterade KFG:s konstaterande att de uppfyller skall­ kravet enligt punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget angående personella resur­ ser. Detta har efter direkt fråga bekräftats av Arbetsförmedlingen. Att KFG planerar att överta personal från Arbetsförmedlingen framgår inte uttryckli­ gen av KFG:s anbud, vilket enligt Arbetslivsresurs innebär att det funnits underhandskontakter mellan KFG och Arbetsförmedlingen som har påver­ kat utgången av upphandlingen. Dessa kontakter har kommit att medföra att Arbetsförmedlingen vid upphandlingen tagit sådan ovan nämnd ovidkom­ mande hänsyn och därmed brustit i kravet på affärsmässighet. Arbetslivs- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 7 6464-08 resurs kan komma att lida skada enligt 7 kap. 2 § LOU eftersom det på goda skäl kan antas att Arbetslivsresurs, vid en korrekt genomförd upphandling, skulle ha antagits som leverantör, i upphandlingen. Arbetsfönnedlingen bestrider bifall till ansökan om ingripande och finner att Arbetsförmedlingen gjort en riktig bedömning som inte strider mot reg­ lerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Om länsrätten skulle anse att ett ingripande ska göras anser Arbetsförmedlingen att det vore ett för stort ingrepp med alltför stora skadeverkningar att förordna om att upp­ handlingen ska göras om, varför Arbetsfönnedlingen vid sådant förhållande yrkar att ingripandet mot upphandlingen då ska ske genom att en ny utvär­ dering företas med kvarvarande leverantörer. Arbetsfönnedlingen yrkar att det interimistiska beslutet hävs. Arbetsfönnedlingen anför i huvudsak föl­ jande. Arbetslivsresurs anser att KFG inte visat i sitt anbud hur de skall uppfylla skall-kravet avseende personella resurser enligt förfrågningsunder­ laget kapitel 3.4. Arbetsfönnedlingen begär i förfrågningsunderlaget under kapitel 3.4 Personella resurser sista stycket att "Anbudet skall innehålla en tydlig och utförlig presentation av den kompetens och erfarenhet som offe­ reras för den aktuella �jänsten. Namn på personal kommer att krävas inför avtalstecknande. Om anbudet avser mer än ett arbetsmarknadsområde skall presentation lämnas separat för varje arbetsmarknads01måde." KFG har i sitt anbud, på sidan 13-16, mycket tydligt redovisat för respektive arbets­ marknadsområde den kompetens och erfarenhet företaget offererar för ak­ tuell �jänst Arbetsförmedlingen har inte ställt krav på att en anbudsgivare måste ha anställda vid anbudstillfället. Detta hade varit ett oproportionerligt krav eftersom det omöjliggör för nya aktörer att träda in på marknaden. Enligt proportionalitetsprincipen får den upphandlande enheten inte ställa större krav på leverantören än vad som erfordras i varje enskild upphand­ ling. De nu aktuella upphandlingarna är var för sig en enskild unik upp­ handling. Detta medför att Arbetsfönnedlingen inte har möjlighet att ta sammanvägd hänsyn rörande en leverantörs alla anbud, exempelvis beträf- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 8 6464-08 fande personella resurser. Varje anbud skall bedömas utifrån de kriterier som gäller för just den upphandlingen. Att göra en annan bedömning som Arbetslivsresurs menar vara det riktiga arbetssättet skulle betyda att ovid­ kommande hänsyn hade tagits i utvärderingen. Vad personalen heter och var de finns är som antytts ovan inte efterfrågat av Arbetsförmedlingen. De skriver till och med i förfrågningsunderlaget sidan 9 att namn inte behöver anges eftersom anbudsgivaren endast skall offerera en kompetensbas. Namn på personal anges nonnalt vid avtalstecknande. Detta beror på att personal kan sluta sin anställning av olika orsaker och att anbudsgivaren inte kan vara säker på att kunna använda en viss person. Leverantören ska dock ange en viss offererad kompetensgrad. Detta har KFG gjort i sin be­ skrivning av offererad kompetens i anbudet avsnitt 1.4. Det finns inte heller i övrigt någonting i KFG:s anbud som föranleder Arbetsförmedlingen att ifrågasätta att offererad kompetens inte sk11lle fimias tillgänglig vid avtals­ tecknande. Det har varit offentligt att Arbetsförmedlingen ska upphandla kompletterande aktörer i aktuell omfattning sedan mitten av oktober månad 2007, varför potentiella anbudsgivare haft rimlig tid att förbereda eventuella nyrekryteringar alternativt anlita underleverantörer. Många av anbudsgivar­ na har också öppet genomfört olika rekryteringsprocesser under anbudsti­ den. Arbetslivsresurs påstående att Arbetsföm1edlingen har övertalig perso­ nal och haft dolda överenskommelser med KFG om övertagande av perso­ nal är direkt felaktigt och saknar fullständigt verklighetsförankring. Det framstår för Arbetsförmedlingen som oerhört förvånande och upprörande att ett statligt aktiebolag som Arbetslivsresurs nedlåter sig till fabulerande och närmast ärekränkande påståenden utan grund på sätt som skett i föreva­ rande ansökan om överprövning och som enbart kan ha anförts i syfte att vilseleda länsrätten i förevarande överprövning. Arbetsförmedlingen finner att det i förfrågningsunderlaget angivna skall-kavet avseende personella resurser är uppfyllt av KFG. En upphandlande enhet har enligt av regerings­ rätten fastslagen och klar praxis ett betydande utrymme för bedömning vad avser utvärderingen av anbud, det vill säga poängtilldelningen. Huruvida ett LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 9 6464-08 anbud borde ha fått någon eller några poäng mer eller mindre kan alltid diskuteras. VaJ'.je upphandling är unik och upphandlande enhet har att be­ döma inkomna anbud utifrån de skall-krav och utvärderingsktiterier som redovisats i anbudsinbjudan. Anbuden prövas och värderas sedan var för sig i relation till nämnda förntsättningar. Arbetsfönnedlingen bestrider att den tillämpade modellen för utvärdering skulle strida mot LOU. I förfrågnings­ underlaget kapitel 3.8 punkten e) skall anbudsgivaren inge; "en särsldld beskrivning på vilket sätt valda metoder innehåller nya angreppssätt/vägar for att uppnå målet anställning. Nyskapande kan innehålla både nya, oprö­ vade metoder och utveckling av kända arbetssätt. " Vidare framgår under kapitel 4.2 hur de nyskapande momenten sedan kommer att utvärderas; "Bedömningen kommer att göras med utgångspunkt i vilken utsträckning som tjänsten skapar ett mervärdefor den enskilde deltagaren och som leder till att tjänsten därigenom kan bli ett effektivt komplement till Arbetsför­ medlingens tjänsterfor den aktuella målgruppen i uppdraget att öka antalet individer som når målet anställning. " Arbetslivsresurs har i sitt anbud på sidan 32 under rubriken 3.8 e) Nyskapande och mervärde uppgett följande; "Vår styrka är att under mer än 15 års tid ha arbetat med lilaiande upp­ drag, vunnit erfarenheter av detta och utvecklat våra metoder och arbets­ sättfor den aktuella ,nå/gruppen. I vårt kvalitetsarbete har vi strukturerade processerfor hur vi arbetar med att ta tillvara och utveckla nya metoder och tjänster. Se bilaga, T}änsteutveckling. Vårt resultat på nationell och lokal nivå påvisar tydligt att det vi rustar och klär på individen leder till arbete. " På sidan 33 följer sedan en bild under rubriken "Mervärde som vi tillför den arbetssökande". Arbetsförmedlingen kan inte utifrån text och bild på angivna sidor i Arbetslivsresurs anbud finna att det med önskvärd tyd­ lighet framgår på vilket sätt företagets åberopade metoder och synsätt är nyskapande och därmed ilmebär ett mervärde för den enskilde deltagaren samt ett effektivt komplement till Arbetsfönnedlingens tjänsteutbud. Att man har en strukturerad process för att ta tillvara och utveckla metoder är inte i sig ett mervärde. Den åberopade bilden är en illustration av den �jänst LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 10 6464-08 som företaget offererar men visar inte i sig vilket mervärde som den enskil­ de deltagaren tillförs. Vad Arbetslivsresurs har anfört bör inte kunna med­ föra ett länsrättens ingripande mot den gjorda upphandlingen. Arbetsför­ medlingens bedömning i förevarande upphandling har vilat på affärsmässig och rättvis grund. Länsarbetsnämnden har genomfört upphandlingen i en­ lighet med LOU och fattat ett beslut som inte strider mot lagen. Arbetslivs­ resurs har inte visat att bolaget lidit skada eller att bolaget kan komma att lida skada på grund av att Arbetsfönnedlingen brutit mot LOU vid genom­ förandet av upphandlingen, vilket är en förutsättning för att länsrätten skall vidta åtgärd mot upphandlingen. Begäran om överprövning bör därför avs­ lås. Arbetslivsresurs anför i huvudsak följande över Arbetsfönnedlingens ytt­ rande. Vid granskning av de sidor i KFG:s anbud till vilka Arbetsförmed­ lingen hänvisar framgår inte hur KFG planerar att uppfylla kravet på perso­ nella resurser. KFG använder korta och svepande formuleringar som att "KFG Sverige AB har den personella och tekniskaförmåga som krävsför uppdraget", samt att "vi har tillräckliga personella resurser, professioner och kompetenserför uppdraget". Avseende flera av de befattningstyper som efterfrågas anför KFG i sitt anbud att antalet anställda för uppdraget är "enligt behov". Att dylika formuleringar kan anses tillräckligt för att en anbudsgivare skall anses ha "mycket tydligt" redovisat sina personella re­ surser är förvånande. Vidare vill Arbetslivsresurs framhålla att det utifrån KFG:s anbud är oklart hur en anbudsgivare "mycket tydligt" kan visa på kompetens och resurser hos personer som ännu inte är anställda - vilket måste vara fallet, som framgår i det följande. Arbetslivsresurs vidhåller vad som tidigare anförts avseende KFG:s personella resurser och hävdar att även om, vilket Arbetslivsresurs inte vitsordar, KFG:s respektive anbud skulle bedömas vart och ett för sig helt oberoende av övriga anbud de läm­ nat, leder det ändå till samma resultat. Nämligen att KFG inte har visat att de har tillräckliga personella resurser för det aktuella uppdraget. Som ex- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-05-21 empel kan här nätrums upptagningsområde Sydsverige samt upptagnings­ område Småland och öarna. För dessa områden har KFG hävdat att de har personella resurser om 89 respektive 21 personer, trots att KFG, enligt för Arbetslivsresurs tillgängliga uppgifter, överhuvudtaget inte har några per­ soner anställda i dessa områden idag. För område Sydsverige har KFG inte en enda anställd och inte ett enda kontor. Trots detta har KFG, utan ifråga­ sättande från Arbetsförmedlingens sida, vid utvärderingen erhållit full po­ äng avseende detta kriterium. Detta kan inte vara riktigt. KFG hävdar i sitt anbud sidan 3 att de är "etablerade med verksamhet" i bland annat Malmö och Helsingborg. Det går inte att på något sätt verifiera att KFG verkligen bedriver verksamhet på dess orter idag, varför den i anbudet lämnade upp­ giften förefaller vara felaktig. Det förefaller som att Arbetsfönnedlingen missförstått vad Arbetslivsresurs gör gällande i sin ansökan. Arbetslivs­ resurs avser inte, vilket också följer av punkt 5.1.2 i ansökan, att en an­ budsgivare nödvändigtvis vid anbudstillfället skall ha de personella resurser som krävs, men att anbudsgivaren vid anbudstillfället tydligt skall kunna presentera hur denne vid avtalstillfället, vid vilket tillfälle senast kraven måste vara uppfyllda, säkerställer att tillräckliga personella resurser finns. Enligt Arbetslivsresurs föreligger sådana brister i KFG:s anbud avseende presentationen av personella resurser att det inte av anbudet framgår att KFG har erforderlig kapacitet för uppdraget. Arbetslivsresurs poängterar att oberoende av propo1iionalitetsprincipen etc. är LOU inte i första hand nå­ gon skyddslagstiftning för anbudsgivare utan syftar i stället att säkerställa fri konkurrens och ett effektivt utnyt�jande av offentliga medel. Med andra ord är det huvudsakliga syftet med LOU att skapa samhällsekonomisk ef­ fektivitet. Ett skall-krav vars syfte är just att avtal inte skall tilldelas an­ budsgivare som inte har nödvändiga resurser (vilket medför risk att upp­ handlingen måste göras om) kan därför i princip aldrig vara oproportioner­ ligt utifrån LOU. Det förhållande att proportionalitetsprincipen eventuellt kan anses medföra att ingen anbudsgivare skall diskvalificeras på förhand medför dock inte någon rätt att utforma otydliga förfrågningsunderlag för Sida 11 6464-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 12 6464-08 att senare kunna hävda att detaljerade krav på hur uppdraget skall genomfö­ ras automatiskt skulle vara oproportionerliga. Det går inte, och detta är inte heller ett krav enligt LOU, att komma ifrån det förhållandet att en aktör som redan finns etablerad på en viss marknad indirekt kommer att ha en viss fördel på grund av just den redan existerande etableringen. I den aktuella upphandlingen "erfordras" därför att KFG på ett tydligt sätt visar hur de säkerställer att de har en fungerande plan för att etablera sig på marknaden och kunna leverera enligt avtal. Arbetslivsresurs vidhåller att KFG genom att vara otydliga i sitt anbud inte visat hur de skall uppfylla de krav som ställs avseende personella resurser. Ansvarig upphandlare på Arbetsförmed­ lingen, Annika Linder, har efter tilldelningsbesluten till verkställande direk­ tören vid Arbetslivsresurs, Jonas Arvidsson, hävdat att Arbetsförmedlingen vid sin utvärdering enbart utgått från anbuden och inte tagit någon annan hänsyn. Av KFG:s anbud kan dock inte utläsas att KFG avser att överta personal från Arbetsförmedlingen. Likväl har Arbetsförmedlingen vid samma tillfälle till Jonas Arvidsson, som anförts i punkt 5.1.3 i ansökan, hänvisat till KFG:s planer att överta personal från Arbetsföm1edlingen. Ar­ betsföm1edlingens yttrande att "det har varit offentligt att Arbetsförmed­ lingen ska upphandla kompletterande aktörer i aktuell omfattning sedan mitten av oktober månad 2007, varför potentiella anbudsgivare haft rimlig tid att förbereda eventuella nyrekryteringar. .." saknar företagsekonomisk verklighetsförankring och brist på förståelse för företagandets villkor. Få ansvarstagande aktörer, vilka måste säkerställa att kostnader är finansierade genom motsvarande intäkter, torde våga påbörja nyrekrytering av personal genom faktiska anställningar baserat blott på en spekulation om att man kommer att vinna en upphandling. Arbetslivsresurs har inte påstått att det funnits dolda överenskommelser mellan Arbetsförmedlingen och KFG utan att ansvarig upphandlare konstaterat att Arbetsförmedlingen har övertalig­ het och att KFG med anledning därav kan nyrekrytera personal därifrån. I KFG:s anbud anges vidare att bolaget har ca 175 anställda. Enligt senaste årsredovisning hade KFG 52 personer anställda. Det rör sig om en uppse- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 13 6464-08 endeväckande ökning av personalstyrkan - som, om den är korrekt, innebär att KFG under mindre än sex månader har anställt omkring 125 personer - vilken ökning inte närmare förklaras. Enligt uppgifterna i KFG:s samtliga anbud i upphandlingen skulle bolaget ha drygt 600 personer anställda. Summeringen om totalt 619 personer endast i kategorierna rekryteringskon­ sult, jobbagent och coach/jobbfönnedlare i KFG:s samtliga anbud är såle­ des det totala antalet personer KFG har angett avseende personella resurser - i dessa kategorier endast. Däiiill kommer chefer och administrativ perso­ nal. Det framstår, utifrån uppgiften om 52 personer i årsredovisningen, som ytterst förvånande att Arbetsfönnedlingen inte tydligare satt i fråga KFG:s samlade uppgifter om personella resurser. Att KFG skulle kunna utöka sin personalstyrka i sådan omfattning - i vart fall 1000 procent - på så kort tid som krävs i detta fall ter sig än mer anmärkningsvärt och orimligt vid beak­ tande av att 600 personer sannolikt är fler personer än vad samtliga övriga privata aktörer på marknaden har tillsammans. Få organisationer torde för övrigt kunna klara en sådan enonn expansion utan kraftiga problem, inte minst likviditetsmässigt eftersom betalningar från Arbetsfönnedlingen i upphandlingen infaller förhållandevis långt fram i tiden. Det är ytterst an­ märkningsvärt att inte KFG nännare redogör för hur denna planerade ex­ pansion avses genomföras och finansieras. För det fall dessa personer för närvarande inte är anställda vid KFG måste det förutsättas att KFG avser anställa dem, eftersom KFG inte har åberopat något samarbetsavtal med underleverantör. Ingenting anges dock om varifrån KFG skall anställa dessa personer - som om anbudets uppgift om 175 anställda är korrekt innebär att 444 personer skall nyanställas. Med beaktande av att det i förfrågningsun­ derlaget anges dels att "anbudsgivare skall, själv eller med hjälp av under­ leverantörer, ha personella resurser" samt att "anbudsgivare som åberopar kapacitet hos underleverantörer skall i anbudet visa att han förfogar över underleverantörs kapacitet /.../ genom att bifoga samarbetsavtal" borde det rätteligen av KFG:s respektive anbud tydligt framgå dels om de personella resurser som åberopas defacto är anställda idag, dels, i händelse av att så LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 14 6464-08 inte är fallet, varifrån KFG avser anställa dessa personer eller hur man an­ nars förfogar över dem. Personer som KFG avser anställa måste anses vara i lägre grad omedelbart disponibla för KFG än personer hos underleverantör - vilken tillgänglighet dock skall styrkas med samarbetsavtal. Eftersom förfrågningsunderlaget kräver att personella resurser som tillhandahålls genom underleverantör skall kunna styrkas genom avtal måste förfråg­ ningsunderlaget uppfattas som att det av anbudsgivarens anbud skall fram­ gå de faktiskt tillgängliga personella resurserna - egna eller andras - samt på vilket sätt dessa är tillgängliga. Att, som KFG gör, överhuvudtaget inte ange om man för närvarande alls har några personella resurser omedelbart tillgängliga måste strida mot skall-kraven i punkt 3.4 i förfrågningsunderla­ get. KFG anför vidare i sitt anbud att "KFG Sverige AB arbetar med hela landet som arbetsfält. . .". Därefter följer en uppräkning av de orter där KFG hävdar att de är etablerade. Den uppräkning avviker från den som finns på KFG:s hemsida vilket bidrar till att öka oklarheten avseende KFG:s resur­ ser. Arbetslivsresurs vitsordar dock i och för sig att hemsidans uppgifter måhända inte är helt uppdaterade och därför inte ensamt kan ligga till grund för något konstaterande. Vidare avser dock dessa två uppräkningar betydligt färre orter än de KFG anger att de skall finnas på vid avtalstidpunkten. En­ ligt KFG:s samlade anbud uppger bolaget ytterligare nyetableringar på to­ talt sexton orter. Även på kontorssidan är således en mycket kraftig expan­ sion - omkring 62 procents ökning utifrån anbudens uppgifter och 106 pro­ cent utifrån hemsidans uppgift - nödvändig för att kunna fullfölja vad som anges i anbuden. Detta förstärker Arbetslivsresurs påstående om att det är orimligt att anta att KFG har erforderliga resurser till tidpunkten för avtals­ starten. I detta sammanhang vill Arbetslivsresurs också framhålla att det på goda grunder kan ifrågasättas huruvida KFG verkligen är etablerade på samtliga orter där de i anbuden anger att så är fallet. Visserligen är begrep­ pet "etablerad" vagt men som ett minimikrav på etablering torde åtminstone krävas att bolaget bedriver någon slags verksamhet på orten. Enligt till­ gängliga uppgifter är KFG alls inte etablerade på flera av de orter som de i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 15 6464-08 anbudet anger att de är etablerade på. Arbetslivsresurs har på felaktiga grunder erhållit för låg poäng avseende utvärderingskriteriet "Nyskapande". Arbetslivsresurs vidhåller också att den felaktigt genomförda utvärderingen berott på att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Detta har lett till att för­ frågningsunderlag samt genomförd utvärdering strider mot transperens- och likabehandlingsprincipen enligt LOU. Arbetsfönnedlingen har vid sin ut­ värdering av anbuden inte på ett tillräckligt tydligt sätt hållit isär kvalifice-• tings- respektive utvärderingsfasen, vilket i förlängningen bidragit till oklarheter vid utvärderingen. Kvalificering av leverantörer och utvärdering av anbud skall ske som två skilda moment och får inte sammanblandas ef­ tersom de styrs av olika regler (jfr EG-domstolens dom i målen C-31/87 Gebroeders Been�jes BV mot Nederländerna, REG 1988, s 4635, punkt 19 och C-87/94, Kommissionen mot Belgien, REG 1996, sid 2043). Krav som uppställts i kvalificeringsfasen får inte återkomma i utvärderingsfasen, jfr EG-domstolens dom i Been�jesmålet C-31/87. Arbetsförmedlingen hävdar vidare i sitt yttrande att "en upphandlande enhet har enligt av Regeiingsrät­ ten fastslagen och klar praxis ett betydande utrymme för bedömning vad avser utvärderingen av anbud.". Arbetslivsresurs antar att den dom från Regeringsrätten som Arbetsförmedlingen åsyftar är den s k Migrations­ verks-domen, RÅ 2002 ref. 50. I detta avgörande uttalade Regeringsrätten att "de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är opti­ malt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när". Kriteriet "Nyskapande" under förfrågningsunderlagets punkt 3.8 e) är ett skall-krav och enligt Arbetslivsresurs är det inkonsekvent de i kvalifice­ ringsfasen anses ha uppfyllt dessa krav men att därefter vid utvärderingen inte anses uppfylla kravet på nyskapande. I vissa av tilldelningsbesluten skriver Arbetsfönnedlingen att "intet skrivs om vilken nyskapande metod som avses användas". Om detta skulle vara fallet skulle rätteligen inte Ar­ betslivsresurs ha uppfyllt skall-kravet i punkt 3.8 e) och skulle därmed inte LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-05-21 ha utvärderats. Att utvärdera anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav strider tydligt mot LOU. Det framgår inte av tilldelningsbesluten för de aktuella områdena varför Arbetslivsresurs fick just sju av tio poäng. Att de inte fick tio poäng försökte Arbetsfönnedlingen motivera utifrån "nyskapande", "mervärde" etc. Enligt Arbetslivsresurs har poängskalan använts på ett godtyckligt sätt, något som tydligt strider mot transparen­ sprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 4 § LOU. Arbetsförmed­ lingen har i tilldelningsbesluten för de olika områdena angett delvis olika motivering till varför Arbetslivsresurs har erhållit sju poäng. Arbetslivs­ resurs vill starkt ifrågasätta hur KFG:s fonnuleringar kan anses vara tillfyl­ lest för att en anbudsgivare skall har uppfyllt skall-kravet på att beskriva det nyskapande i dennes processer. Verkställande direktör Jonas Arvidsson är beredd att avlägga vittnesförhör avseende de uppgifter som han muntligen har erhållit från ansvarig upphandlare Annika Linder efter tilldelningsbeslu­ ten. Arbetsförmedlingen anför därefter i huvudsak följande. Arbetslivsresurs återkommer till att KFG inte visat i sitt anbud hur de ska uppfylla skall-­ kravet avseende befintliga resurser. Arbetsfönnedlingen vidhåller vad som tidigare anförts med följande tillägg. KFG är inte en för Arbetsförmedling­ en okänd leverantör, bl.a. har Arbetsförmedlingen avtal med KFG avseende Försöksverksamheten med privat arbetsförmedling som bedrivs på flera orter i landet sedan år 2007. KFG har under senare år varit och är i dagslä­ get leverantör till Arbetsförmedlingen på olika orter i landet när det gäller bl.a. utbildning. Det finns inte grund för Arbetsförmedlingen att ifrågasätta KFG:s förmåga att leverera de tjänster med det innehåll och den omfattning som efterfrågas. Inte heller av deras anbud framkommer uppgifter som Ar­ betsförmedlingen kan använda som grund för en annan bedömning. Det hade varit att ta ovidkommande hänsyn att ge en lokalt redan etablerad le­ verantör en fördel i förhållande till en ny aktör på den lokala marknaden. Av KFG:s anbud framgår med all önskvärd tydlighet att bolaget kontinuer- Sida 16 6464-08 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 17 6464-08 ligt växt och utvecklat sin verksamhet på olika områden och det gäller även dess geografiska etablering. I anbudet på sidan åtta och tio framgår exem­ pelvis i hur stor omfattning som bolaget redan har erfarenhet av liknande verksamhet. Det finns ingen anledning för Arbetsförmedlingen att betvivla anbudets ärlighet eller förmåga att uppfylla nya uppdragsgivares behov. Arbetslivsresurs anför i sitt yttrande att KFG tilldelats full poäng avseende detta kriterium. Arbetsfönnedlingen vill understryka att någon utvärdering avseende personella resurser inte skett enär detta är ett kvalificeringskrav i nu aktuella upphandlingar. Arbetslivsresurs påstår att en anbudsgivare inte skulle våga påbö�ja nyrekrytering av personal genom faktiska anställningar utan att veta att man fått ett visst kontrakt och att Arbetsförmedlingen där­ för skulle underkänna KFG:s anbud. En upphandlande enhet kan inte lägga en sådan fundering till grund för ett uteslutande av ett anbud. Arbetsför­ medlingen möjliggör genom att tidigt avisera upphandlingen och sedan i förfrågningsunderlaget kräva redovisning av personella resurser istället för faktiska anställda att anbudsgivare har möjlighet att på ett företagsekono­ miskt hållbart sätt kunna växa och nyetablera sig utan att ta orimligt stora risker avseende personella resurser, lokaler m.m. Detta är både transparent och proportionerligt. Det bedöms inte vara ovanligt att företag inför plane­ rade nyetableringar eller eventuella kommande kontrakt genom tidiga re­ kryteringsprocesser säkerställer tillgång till den kompetens man kommer att ha behov av utan att därmed faktiskt skriva anställningsavtal. Arbetslivs­ resurs påstår i sin inlaga att ansvarig upphandlare Annika Linder till Arbets­ livsresurs VD Jonas Arvidsson hänvisat till KFG:s planer att överta perso­ nal från Arbetsförmedlingen. Arbetsfönnedlingen har ingen övertalig per­ sonal och Annika Linder förnekar att hon sagt något sådant. Dock saknar samtalet betydelse för sakfrågan huruvida KFG uppfyller ställt skall-krav eller inte. Målet bör lämpligen avgöras på handlingarna. Arbetsförmedling­ ens utvärdering av kriteriet nyskapande strider inte mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Arbetslivsresurs har i sitt anbud under punkten 4 av anbud angivit att de tagit del av och accepterar de beräkningsgrunder LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 18 6464-08 som Arbetsfönnedlingen har för avsikt att använda enligt punkt 4.1 i för­ frågningsunderlaget samt att de tagit del av och är införstådda med hur kri­ terierna viktas vid utvärderingen. Arbetslivsresurs har inte under något till­ fälle under anbudstiden till Arbetsförmedlingen framfört synpunkter eller ställt frågor i anledning av kriteriet nyskapande. Arbetslivsresurs menar att Arbetsförmedlingen sammanblandat kvalificeringsfasen respektive utvärde­ ringsfasen då kriteriet nyskapande är ett skall-krav vilket inte möjliggör utvärdering i ett senare led. Så är inte fallet. Arbetsförmedlingen har i för­ frågningsunderlaget under kap. 3.8 e) efterfrågat att till anbudet skall bifo­ gas en särskild beskrivning på vilket sätt valda metoder innehåller nya an­ greppssätt/vägar för att uppnå målet anställning. Nyskapande kan innebära både nya, oprövade metoder och utveckling av tidigare kända arbetssätt. Arbetsfö1medlingen har vidare under kapitel 4.2 Utvärdeiingskriterier talat om att kriteriet nyskapande kommer att utvärderas och hur kriteriet kommer att utvärderas enligt följande. "Bedömningen kommer att göras med ut­ gångspunkt i vilken utsträckning som tjänsten skapar ett mervärde för den enskilde deltagaren och som leder till att tjänsten därigenom kan bli ett ef­ fektivt komplement till Arbetsförmedlingens tjänster för den aktuella mål­ gruppen i uppdraget att öka antalet individer som når målet anställning." Arbetslivsresurs har bedömts precis klara skall-kravet eftersom en, om än kortfattad, beskrivning finns i anbudet. I efterföljande bedömning har man dock inte tilldelats full poäng då beskrivningen inte med någon tydlighet visar på vilket mervärde som uppstår för deltagaren. Det föreligger således en klar och tydlig skillnad av vad som bedömts vid kvalificeringsfas re­ spektive utvärderingsfas. Arbetsförmedlingen anser att den genomförda upphandlingen uppfyller LOU:s krav och de grundläggande principerna bakom lagen. Arbetslivsresurs vidhåller samtliga tidigare åberopade omständigheter i målet och anför i huvudsak följande. Arbetsförmedlingen anför att Arbets­ livsresurs inte vid något tillfälle under anbudstiden framfört synpunkter LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 19 6464-08 avseende kriteriet "nyskapande". Detta faktum är irrelevant då det enligt LOU, enligt rättspraxis inte finns något krav på att anbudsgivare skall in­ vända mot utfonnningen av en anbudsinbjudan innan anbudstiden har gått ut. En anbudsgivare kan således ge in ett anbud och avvakta tilldelningsbe­ slutet och därefter i en ansökan om överprövning klaga på otydligheter i anbudsinbjudan. Att någon preklusionsregel inte gäller vid tillämpningen av LOU framgår indirekt genom att regeringen tidigare givit Upphandlingsut.. redningen i uppdrag att utreda huruvida en sådan regel bör införas i LOU, se Tilläggsdirektiv 2005:39 till Upphandlingsutredningen. Upphandlingsut­ redningen har i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) funnit att nackdelarna överväger fördelarna med en preklusionsregel och har därför avstått från att föreslå att en sådan regel införs, se sid. 292. I punkt 30 i EG-domstolens dom i mål C-532/06 uttalar domstolen att "kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakli­ gen avser bedömningen av anbudsgivamas fönnåga att utföra projektet ifråga kan följaktligen inte anses utgöra kriterier för tilldelning.". Det aktu­ ella kravet på nyskapande är ett uttryckligt skall-krav och skall därmed ses som ett krav som avser bedömningen av anbudsgivarens fönnåga att utföra projektet ifråga. Detta är dänned att se som ett led i kvalificeringsfasen. I punkt 31 uttalar EG-domstolen att "i målen vid den nationella domstolen avser de kriterier som den upphandlande myndigheten valt såsom kriterier för tilldelning emellertid huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifi.. kationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Det rör sig därvid om kriterier som avser anbudsgivarnas fönnåga att utföra projektet och som således inte utgör kri­ terier för tilldelning." Det framstår som att Arbetsfönnedlingen i denna upphandling har tillmätt tidigare avtal och kontakter med KFG betydelse när de har bedömt KFG:s personella resurser och förmåga att fullgöra ett avtal. Det framstår som att det, baserat på tidigare kontakter, har förelegat en presumtion för att KFG har de resurser som krävs. Detta framkommer av uttrycket "inte heller i deras anbud". Uttrycket är förvånande och kan en- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-05-21 Sida 20 6464-08