FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Ola Svensson SÖKANDE DOM 2010-08-17 Meddelad i Falun Mål m 4529-10 Rotel 6 Sida l (7) Dokld 12384 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom..se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 VR-Track Ltd Finland, Filial Sverige Kyrkogatan 12 972 32 Luleå MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: LeifDyhlin Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN 2010 -08- 1 8 Överprövning enligt lagen (2007: l 092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Trafikverkets upphandling "Kalix Ban­ gårdsombyggnad, Mark & BEST-arbeteten" inte får avslutas förrän Tra­ fikverket vidtagit rättelse genom att utesluta Balfour Beatty Rail AB:s an­ bud från utvärderingen. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 2 juli 2010. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN DOM Sida 2 4529-10 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket har genomfört offentlig upphandling avseende "Kalix Ban­ gårdsombyggnad, Mark & BEST-arbeteten" (diariem TRV2010/45467). - Trafikverket beslutade den 23 juni 2010 att anta Balfour Beatty Rail AB (nedan Balfour) som entreprenör med motiveringen att dessa lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. VR-Track Ltd Finland, Filial Sverige (nedan VR-Track) ansöker om över­ prövning av Trafikverkets beslut. VR-Track yrkar att upphandlingen ska göras om avseende kvalificering, utvärdering och tilldelning med uteslu­ tande av Balfours anbud, såsom för sent inkommet. VR-Track yrkar även att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslut har avkunnats. - VR-Track anför i huvudsak följande. Endast två anbud lämnades och VR-Track kom tvåa i anbudsgivningen. Därmed har VR-Track lidit skada då de rätteligen skulle ha tilldelats upphandlingen. - Av upphandlingspro­ tokollet framgick att sista dag för avgivande av anbud var den 9 juni 2010. VR-Tracks anbud inkom den 9 juni, dvs. inom anbudstiden. Balfours an­ bud inkom först den 10 juni. Då anbudet från Balfour kom in för sent skul­ le det ha uteslutits. Anbudet från Balfour har inte heller varit avskiljt för Trafikverket på postanstalt den 9 juni. Det finns inget underlag som visar att Balfour avgett sitt anbud i sådan tid före den 9 juni att det fanns skäl att anta att anbudet skulle komma Trafikverket tillhanda inom anbudstiden. - Det är inte tillräckligt att anbudet eventuellt skulle ha ankommit Luleå den 9 juni. Leveransen av post till Luleå sker med lastbil via Ånge. Ankomst till Luleå är aktuell, i detta fall, först den 10 juni. Av den anledningen kan den aktuella försändelsen inte ha ankommit Luleå den 9 juni, än mindre ha varit avskiljd för Trafikverkets räkning den dagen. Balfours anbud ska där­ för uteslutas från anbudstävlingen. Trafikverket bestrider VR-Tracks ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Enligt bifogat kvitto lämnade Balfour in anbudet på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4529-10 ! FALUN Posten den 8 juni 2010 kl. 18.18 för vidare befordran med �jänsten före­ tagspaket. Anbudet s01ierades i Örebro den 8 juni och i Ånge den 9 juni, men lastades inte på lastbil för utkörning till Trafikverket i Luleå fö1Tän den 10 juni, då det också mottogs. Balfour aviserade per e-post den 8 juni att bolaget lämnat anbudet för postbefordran via Posten företagspaket, men att det kunde komma bli försenat om den varslade flygstr�jken verkställ­ des. - Mot bakgrund av 10 § förvaltningslagen och vad som anförts i övrigt ska Balfours anbud anses ha inkommit i rätt tid, särskilt med hänsyn till att Balfour aviserade sitt anbud inom den stipulerade tiden och att förseningen orsakades av den oförutsebara flygstrejken. - Det är inte visat att VR­ Track lidit eller kan komma att lida skada genom att Balfour tilldelats upp­ handlingskontraktet. Därför bör överklagandet lämnas utan bifall. VR-Track har i genmäle anfört i huvudsak följande. VR-Track har varit en av två anbudsgivare och har vid utvärderingen kvalificerat sig som tvåa. Eftersom felaktigheter har begåtts vid upphandlingen har VR-Track lidit skada. Huruvida Trafikverket eventuellt skulle ha ägt rätt att avbryta upp­ handlingen är en fråga som inte ska eller kan prövas i detta mål. - Den 6 juli har det tagits ut besked om när och hur det av Balfour avgivna anbudet distribuerats. Balfour har varit Trafikverket behjälpliga med detta efter att överprövningsärendet inletts. Detta visar att Trafikverket vid kvalificering och utvärdering inte utfört dessa på ett sätt som är förenligt med lagen. Balfours försändelse distribuerades inte med flyg och ingenting visar att den skulle ha gjort det. Försändelsen skickades via Örebro och Ånge till Luleå. - Försändelsen ankom till Luleå den 10 juni och sorterades därefter och skickades till Trafikverket. Det kan således inte anses som inkommet inom anbudstiden. - Skälet varför Balfours anbud ankom för sent beror på att de inte lämnat in sitt anbud till Posten före sista inlämningsdag den 8 juni, vilket framgår av handlingar från Posten. Posten anger att detta kan föranleda försenad distribution. Det förefaller som att Balfours försening föranledde att anbudet aldrig hade möjlighet att ankomma till Luleå den 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN DOM Sida 4 4529-10 juni. - Det är riktigt att förarbetena till tillämplig lagstiftning anger att ett lågt beviskrav ska tillämpas för att visa att handlingen fmmits tillgänglig den relevanta dagen. Det kan emelle1iid inte leda till så låga beviskrav att en handling som bevisligen ankom till Luleå den 10 juni ska anses ha in­ kommit den 9 juni och dessutom ska anses ha funnits tillgänglig för av­ hämtning redan det datumet. - Det salmas stöd för påståendet att förse­ ningen skulle ha orsakats av en flygstr�jk. Det pågick ingen strejk mellan den 8 och 10 juni. Enligt e-post från Balfour till Trafikverket den 8 juni kl. 16.39 aviserades om att deras anbud skulle kum1a bli försenat på grund av flygstrejk och att deras anbud skulle skickas först den 9 juni och då som postpaket. Enligt Postverkets handlingar lämnades anbudet in för postbe­ fordran den 8 juni kl. 18.18, dvs. en och en halv timme efter att e­ postmeddelandet skickades. Trafikverket har i genmäle vidhållit att överklagandet ska avslås och anfört i huvudsak följande. Balfour förklarade att deras avsikt var att skicka an­ budet med (jänsten "rekommenderat brev" som distribueras med flyg, men anbudet kom av misstag att skickas med "företagspost", vilket Balfour upptäckte först då de skaffade en kopia av postkvittot. Vare sig Balfour eller Trafikverket kände alltså till att flygstrejken skulle bli betydelselös för transporten av anbudet. Trafikverket utgick sedan felaktigt från att anled­ ningen till förseningen var att flygstrejken hade verkställts och bedömde att omständigheterna var sådana att anbudet inte skulle förkastas. Förvaltningsrätten har den 2 juli 2010 beslutat att Trafikverket tills vidare inte får avsluta upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 10 § förvaltningslagen (1986:223), FL, ska en handling anses kom­ ma in till en myndighet den dag då handlingen, eller en avi om en betald Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4529-10 I FALUN postförsändelse som innehåller handlingen, anländer till myndigheten eller kommer en behörig tjänsteman till handa. Undenättas en myndighet sär­ skilt om att ett telegram till myndigheten finns hos ett företag som driver televerksamhet, anses telegra1mnet komma in redan när undenättelsen når en behörig tjänsteman. Kan det antas att handlingen eller en avi om denna en viss dag har lämnats i myndighetens lokal eller avskilts för myndigheten på en postanstalt, anses den ha kommit in den dagen, om den kommer en behörig (jänsteman till handa närmast följande arbetsdag. Av 16 kap. 5 § LUF (ändrad senast den 15 juli 2010) framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Handlingarna i målet Av Trafikverkets upphandlingsprotokoll framgår att Balfours anbud ankom den 10 juni 2010. Den 9 juni meddelade Balfour till Trafikverket att anbu­ det skickades per flygpost den 8 juni, men på grund av flygstrejken skulle det kunna dröja till den 10 juni för att nå fram. - Försändelsen lämnades till Posten den 8 juni kl. 18.18. Enligt postens meddelande var detta efter inlämningstid, vilket innebar att försändelsen kunde bli försenad. Försän­ delsen sorterades i Örebro den 8 juni, i Ånge den 9 juni och lastades i Lu­ leå för utkörning den 10 juni. Förvaltningsrättens bedömning Den avgörande frågan i målet är om Balfours anbud lämnades till Trafik­ verket i rätt tid. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4529-10 I FALUN I målet är ostridigt att anbudet levererades till, och togs emot av, Trafik­ verket den 10 juni 2010. Trafikverket har vitsordat att det är för sent in­ kommet men anfört att det ska beaktas ändå. Enligt huvudregeln uttryckt i 10 § FL är det avsändaren av en handling som bär risken för att överfö­ ringen blir försenad eller inte fungerar. 10 § andra stycket FL ska endast tillämpas då det råder oklarhet om när handlingen ankom och syftet med regeln är att den enskildes rätt inte ska gå förlorad enbaii av det skälet att myndigheten inte hämtar alla postbefordrade handlingar på postkontoret samma dag som de anlänt dit. FöUaktligen blir det inte aktuellt att tillämpa 10 § andra stycket FL i de situationer då det är klarlagt när handlingen fanns hos myndigheten eller någon behörig tjänsteman. - Av handlingaina i målet står klart att anbudet lämnades av Balfour på posten den 8 juni kl. 18.18, dvs. efter inlämningstid. Med norn1al postgång skulle det inte nå fram den 9 juni, vilket även bekräftas av postens meddelande. Anledningen till att anbudet lämnades för sent beror sålunda på Balfour. Trafikverket har anfört att anbudet sorterades i Örebro och Ånge inom an­ budstiden. Förvaltningsrätten konstaterar dock att postens sortering inte innebär att försändelsen avski�jts för mottagaren. Anbudet har avskiljts för Trafikverkets räkning först den 10 juni, dvs. samma dag som det blev till­ gängligt för och levererades till Trafikverket. Med hänsyn till omständig­ heterna i målet och syftet med den sk. l1jälpregeln i 10 § andra stycket FL, nämligen att användas i de situationer då myndighetens postrutiner är så­ dana att de orsakat att meddelandet inkommit för sent, finner förvaltnings­ rätten att Trafikverket gjort en oriktig tolkning av bestämmelsen. Beträffande Trafikverkets invändning att Balfour aviserat att anbudet skul­ le komma att försenas gör rätten följande bedömning. Enligt den bevisregel som uttalats i praxis ankommer det på Trafikverket att styrka att anbudet inkommit i rätt tid. Trafikverket hai· inte påstått annat än att meddelandet endast innehöll information om att �jälva anbudet skulle inkomma senare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 7 4529-10 Enligt förvaltningsrätten har meddelandet ingen betydelse för frågan om anbudets ankomstdatum Gfr. RÅ 1991 ref90). Sammantaget har Balfour lämnat anbud efter anbudstidens utgång. Anbu­ det skulle inte ha tagits upp till prövning av Trafikverket utan borde ha förkastats. Genom att pröva anbudet från Balfour har Trafikverket brutit mot likabehandlingsprincipen (se Upphandlingens grunder, Pedersen 2008, s. 101). VR-Track har som en av två anbudsgivare förlorat upphandlingen vilket inneburit skada eller risk för skada. Förvaltningsrätten har därefter att besluta om upphandlingen ska göras om eller låta den avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 5 § LUF). Nor­ malt bör en upphandling som konstaterats vara behäftad med brister göras om. Rättelse kan vara en lämplig åtgärd när anbudsvärderingen gjorts på ett felaktigt sätt (se Hentze/Sylven, Sveriges Rikes Lag Kommentarer Offentlig upphandling, 1998, s. 352). Förvaltningsrätten har i detta mål funnit att anbudet från Balfour Beatty Rail AB som för sent inlämnat aldrig borde har beaktats vid anbudsvärderingen. Vid sådant förhållande anser förvaltningsrätten att det finns skäl att besluta om rättelse. VR-Track:s yr­ kande att anbudsvärderingen ska göras om med uteslutade av Balfour ska följaktligen bifallas. HUR.;MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lC LOU) cfffe/?Hi' J:2,y1_ Mairreta Larsson förvaltningsrättsassessor Jj[JJ> HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ..:·.1�:t,+.;;.;,;.t-4 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karrunarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö1valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsonunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett Överklagande ska kunna tas upp i kammanätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om över-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lC LOU