FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2013-09-26 Mål nr 4543-13 KONKURRENSVERKET 2013 -09- 2 6 Dnr KSnr Ansökan om överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Linköpings kommuns upphandling med diarienr UH-2013-62 får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Rättelsen ska bestå i en ny utvärdering vid vilken anbudet från Nornor AB inte ska beaktas. Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 Aktbil 1 Enhet 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Centric Service Aktiebolag, 556462-5878 Box1265 581 12 Linköping Ombud: Advokat Richard Holm Bemtö Advokatbyrå AB Torggatan 4 58219 Linköping MOTPART Samhällsbyggnadsnämnden i Linköpings kommun Linköpings kommun 58181 Linköping SAKEN Avd Dok.Id 134984 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Linköpings kommun genomför en upphandling avseende "klottersane­ rings- och renhållningsentreprenad", diarienr UH-2013-62. Upphandlingen : genomförs som förenklat förfarande. Linköpings kommun har genom till- . delningsbeslut den13juni2013 meddelat att kontrakt kommer att tilldelas Nornor AB (Nornor). Centric Service AB (Centric) har ansökt om överprövning av upphandling­ en och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att kommunen genom­ för en ny anbudsprövning av inkomna anbud efter att anbudet från Nornor uteslutits. Linköpings kommun medger yrkandet om rättelse och att ny anbudspröv­ ning ska genomföras i upphandlingen. Nornor motsätter sig att upphandlingen rättas och yrkar att upphandlingen avbryts och att tjänsten upphandlas på nytt. VAD PARTERNA ANFÖRT Centric I AFB.51 anges under rubrik "Utbildning" att anbudsgivarens personal ska ha utbildningen "... Arbete på väg, samt ha behörighet som utmärknings­ ansvarig". Nornor har inte uppfyllt detta krav, eftersom angiven person inte har behörighet som utmärkningsansvarig. Nornor har inte uppgett och än mindre styrkt att sådan behörighet skulle finnas. Det finns endast ett intyg som styrker att personen i fråga genomgått utbildning för "Arbete på väg". I AFC.221 anges att anbudet ska innehålla uppgift om namn på den person som ska vara "verifieringsansvarig" för anbudsgivaren samt att "Tidplan, 2 3 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING rutiner och kompetens för genomförandet av verifiering och kvalitetsrevis­ ioner ska redovisas i anbud". Nornor har inte angett dessa uppgifter i sitt anbud. Det verkar inte heller ha skett någon komplettering av dessa uppgif­ ter. Eftersom Nornors anbud inte uppfyller samtliga krav, skulle det inte ha utvärderats och antagits. Nornor menar att Centrics anbud inte uppfyller skallkrav i AFC.221. Detta stämmer inte. I en anbudsbilaga har bolaget beskrivit hela sin kvalitets- och verifieringsorganisation i flödesschema och text. Centric har angett vem som är ansvarig arbetsledare samt att det är denna som är ansvarig för veri­ fieringsprocessen. Centric har även presenterat sin organisation och ruti­ nerna för verifiering/egenkontroll och kvalitetsrevisioner, av vilka framgår efterfrågade uppgifter om tidplan, rutiner och kompetens. Av lydelsen av rubriken till AFC.221 framgår i och för sig att uppgifterna ska lämnas före kontrakt/beställning, det vill säga först efter tilldelning. Icke desto mindre anges under rubriken att namn på verifieringsansvarig ska anges i anbudet, men kravet är inte så preciserat som Nornor vill påstå. Kravet på namngiven person hänvisar till att anbudsgivarens företagsled­ ning ska utse en verifieringsansvarig för objektet som verifierar kvalitets­ systemets och/eller kvalitetsplanens tillämpning. Det kan således vara ett namn på någon som verifierar tillämpningen av kvalitetssystemet eller kva­ litetsplanen. Det har Centric angett. Det aktuella kravet är dock inte så spe­ cificerat till sin innebörd att Centrics anbud skulle kunna anses inte upp­ fylla det. De efterfrågade uppgifterna finns i anbudet. Där framgår all den informat­ ion som den upphandlande myndigheten eftersökt och rimligen kan behöva för att kunna bedöma anbudsgivarens förmåga och arbetssätt i detta avse- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4543- 13 I LINKÖPING ende. Dessutom framgår av anbudet att internrevisioner utförs och att det är till kvalitetsansvarig eller vd som sådana revisionsrapporter lämnas för åtgärd/uppföljning. Centric tillämpar i vissa fall revision genom extern kompetens, som av naturliga skäl inte ska/bör vara känd eller vidtalad i förväg. Namnet på verifieringsansvarig person ska inte anges i den person­ förteckning som framgår av anbudsformuläret, vilket torde ha varit fallet om kravet skulle avse någon särskild person med den uttryckliga befatt­ ningen "verifieringsansvarig person". En oklarhet i ovan nämnda krav och dess precisering ska inte gå ut över anbudsgivare. Kravet på angivande av namn på en verifieringsansvarig person träffar inte någon klart definierad funktion och verifieringsproces­ sen är i sig heller inte entydigt och fullständigt definierat i detalj. Centric kom in med anbud i tid och kvalificerade sig till anbudsutvärde­ ringen. Anbudet uppfyller alla skallkrav och skulle ha antagits, om Nornors anbud hade uteslutits. Centric har därigenom lidit eller kan komma att lida skada. Om upphandlingen ska göras om, medför det att Centric oriktigt inte erhåller ett kontrakt för vilket man ingett ett komplett anbud som man borde ha tilldelats kontrakt av. Upphandlingen ska därför rättas. Linköpings kommun Linköpings kommun medger yrkandet om rättelse och att ny anbudspröv­ ning ska genomföras. Kommunen menar att Nornor torde sakna talerätt och därför inte äger rätt att framställa yrkanden i målet. Huruvida anbudsgivare uppfyller alla skall- krav eller inte får prövas vid ny anbudsprövning. Nomor Nornor medger att skall-kraven inte är uppfyllda. Ingen av de anbudsgivare som kvalificerades till utvärderingen uppfyller dock alla skall- krav. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING Centrics anbud uppfyller inte kravet i AFC.221. I anbudet anger man vem som är ansvarig arbetsledare, men det framgår inte att han är verifierings­ ansvarig. Det framgår att han är ansvarig för avvikelserapporter. Avvikel­ serapporter är endast en del av verifieringsprocessen och enligt anbudet framgår det endast att personen får avvikelserapporten, inte att han är an­ svarig. Det framgår inte av anbudet vem som verifierar att rutiner och kva­ litetsmål uppnås. Även i anbuden från All Removes Sweden AB och Clea­ ning Construction i Östergötland AB saknas namngiven verifieringsperson. Eftersom samtliga anbudsgivare inte uppfyller skallkraven, ska upphand­ lingen göras om. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av HögstaförvaltningsdomstolensavgörandeRÅ2002 ref.50 framgår bl.a. följande. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekono­ miska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och unionsrätten inte träds FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING för när. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myn­ digheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Förfrågningsunderlaget Enligt AFB.52, "Värderingsgrunder vid prövning av anbud", kommer det anbud antas som lämnat lägst jämförpris, under förutsättning att anbudet bl.a. uppfyller samtliga krav enligt AFB.51. Av AFB.51 framgår bl.a. att anbudsgivarens arbetsledning ska ha utbildningen "Arbete på väg" samt ha behörighet som utmärkningsansvarig. Av "AFC.221 Kvalitetsledning" framgår bl.a. följande. Under rubriken "Följande uppgifter ska lämnas före kontrakt/beställning" anges att före­ tagsledningen ska utse en verifieringsansvarig för objektet som verifierar kvalitetssystemets och/eller kvalitetsplanens tillämpning. Namn på verifie­ ringsansvarig person ska anges i anbud. Vidare anges att tidplan, rutiner och kompetens för genomförandet av verifiering och kvalitetsrevisioner ska redovisas i anbud. Förvaltningsrättens bedömning Centric har anfört att Nornor inte uppfyller kravet i AFB.51, att angiven person har behörighet som utmärkningsansvarig, och inte heller kraven i AFC.221, att ange vilken person som ska vara "verifieringsansvarig" samt att redovisa tidplan, rutiner och kompetens för genomförandet. Nornor får anses vitsorda att deras anbud inte uppfyller skallkraven och kommunen har inte påstått att bolaget uppfyller dessa krav. Förvaltningsrätten finner inte anledning att frångå vad som måste uppfattas som parternas och Nornors samstämmiga uppfattning i denna del. Nornors anbud får således bedömas inte uppfylla skallkraven i AFB.51 och AFC.221. Anbudet skulle därför ha diskvalificerats. 6 7 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING Ska Nomors invändning beaktas? Nornor har anfört att inte heller Centric uppfyller kravet i AFC.221 , att ange vilken person som ska vara "verifieringsansvarig". Centric hävdar att det i anbudet har utpekats en verifieringsansvarig person. Linköpings kommun menar att Nornor saknar talerätt i målet. Av rättspraxis framgår att, när en vinnande leverantör getts tillfälle att yttra sig i ett mål om offentlig upphandling, domstolen ska beakta omständig­ heter som denne för in i målet. Yrkanden som anförs, och som hänför sig till ansökningens innehåll, ska hanteras på samma sätt som allmänt gäller i fråga om en motparts redovisning av sin ståndpunkt i ett mål Gfr HFD 2 0 1 3 r e f . 2 4 , K a m m a r r ä t t e n s i J ö n k ö p i n g d o m i m å l n r 39 9 8 - 1 2 , K a m m a r ­ rättens i Stockholm dom i mål nr 924 -12). Nornors invändning att inte hel­ ler Centrics anbud uppfyller skallkravet i AFC.221 hänför sig till innehållet i Centrics ansökan, dvs. det är en grund som sökanden redan fört in i pro­ cessen. Denna Nornors invändning ska därför prövas, men inte vad bolaget anfört om övriga anbud. Denna prövning ska göras som ett led i bedöm­ ningen av om Centric har lidit skada till följd av kommunens agerande. Uppfyller Centrics anbud skallkravet i AFC.221? AFC.221 innebär ett krav på att namnge den person som ska verifiera kva­ litetssystemets och/eller kvalitetsplanens tillämpning. Det anges visserligen i en underrubrik till AFC.221 att vissa uppgifter ska lämnas före kon­ trakt/beställning. Såvitt gäller uppgift om verifieringsansvarig person framgår dock tydligt att uppgiften ska lämnas i anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget i sitt anbud inte tydligt utpe­ kat viss person som ansvarig för verifieringen av företagets kvalitetssy­ stem/-plan. Däremot redovisar bolaget i sin företagspresentation (s.6 ) en ordning för "verifiering/egenkontroll". I denna anges bl.a. att rutiner för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4543-13 I LINKÖPING utförande, kontroll, provning och övervakning finns i bolagets verksam­ hetsledningssystem och att verifiering av att dessa rutiner följs sker vid internrevision. Centric får med dessa uppgifter anses peka ut en funktion men inte en namngiven person så som anges i förfrågningsunderlaget. An­ budet uppfyller därmed inte kvalificeringskravet och skulle därför ha dis­ kvalificerats från utvärdering. Har kommunen brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU? Både anbudet från Centric och Nornor skulle således ha diskvalificerats av kommunen på grund av bristande uppfyllelse av kravet i AFC.221 . An­ budsgivarna har dock i detta avseende behandlats på ett likartat sätt och kommunen kan därmed inte anses ha brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Kommu­ nen har däremot även frångått skallkravet i AFB.51 såvitt gäller anbudet från Nornor. Kommunen får härigenom anses ha trätt likabehandlingsprin­ cipen förnär. Centric, vars anbud placerades som nummer två i utvärde­ ringen, kan till följd av detta komma att lida skada. Det finns därför grund för ingripande enligt16 kap.6 § LOU. Den överträdelse som nu konstaterats såvitt gäller AFB.51 gäller inte det konkurrensuppsökande skedet utan avser istället utvärderingsfasen. Upp­ handlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdring ska göras med bortseende från anbudet från Nornor. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3109/lD LOU). Mats Edsgården Föredragande har varit Johanna Blom. 8 I#.:_ HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND tt:'!11 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står SVERIGES DOMS'fOLAR �0 ,..... -,..... Skrivelsen med överklagande ska innehålla till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobil.telefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 0N viktigt att det klart och tydligt framgår av 0� överklagandet till kammarrätten varför man a..--1 anser att prövningstillstånd bör meddelas. c;, 0,..... 1. ><') a Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2.