LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-02-16 Mål nr 51-09 Sida 1 (12) Meddelad i Karlskrona Ombud: Jur.kand. Eva-Lis Öfver Box 282 391 23 Kalmar MOTPART Karlskrona kommun 371 83 Karlskrona SAKEN E Beyer SÖKANDE kllMaMtiä-;· 2009 -02- 1 7 JC-Pool AB, 556480-7880 Box 6037 390 06 Kalmar Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUFS BAKGRUND Karlskrona kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende maskinell utrustning för Etapp 3, ny dricksvattenpumpstation för Karlskrona vattenverk. Genom tilldelningsbeslut den 9 januari 2009 tillde­ lades Läckeby Water AB (LWAB) uppdraget. Efter att JC-Pool AB (JC­ Pool) ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade länsrätten den 19 januari 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan annat beslut fattats av länsrätten. YRKANDEN JC-Pool ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen rättas på så sätt att JC-Pool utses till leverantör. Kommunen bestrider bifall till JC-Pools yrkande och yrkar för egen del att det interimistiska beslutet hävs. Dok.Id 25871 Postadress Box 516 371 23 Karlskrona Besöksadress Rådhuset, Stortorget Telefon Telefax 0455-33 54 50 0455-215 80 E-post: lansratteniblekinge@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 51-09 BLEKINGE LÄN 2009-02-16 PARTERNAS TALAN J,C-Pool anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Den aktuella upp­ h�dlingen avser ett projekt i storleksordningen 12-13 miljoner kr och om­ fattar 700 m3/h. Kommunen har vid utvärderingen av referenser tilldelat fem poäng till LWAB eftersom kommunen har bedömt fem av de om- . byggnadsprojekt LWAB angivit som referenser som "mycket likartade". Dessa ombyggnadsprojekt är: 1. Karlskrona vattenverk Etapp 1 med anbudssumma knappt två mil­ joner kr och omfattande 700 m3/h; 2. Karlskrona vattenverk Etapp 2 med anbudssumma drygt fem miljo­ ner kr och omfattande 700 m3/h; 3. Linderöds Vattenverk i Kristianstads kommun med anbudssumma knappt 400 000 kr och omfattande 20 m3/h; 4. Strandskogens tryckstegringsstation i Mörbylånga kommun med anbudssumma drygt en miljon kr och omfattande 150 m3/h; samt 5. Mickedals vattenverk i Halmstad kommun med anbudssurmna en miljon kr och omfattande ca 55 m3/h. Vid bedömningen av JC-Pools referenser har kommunen påstått att JC­ Pool angivit fyra stycken projekt under perioden 2004-2008, varav tre stycken bedömts som "likartade" och tilldelat JC-Pool fyra poäng. Ett av projekten är angivet som "terapibad". Detta är felaktigt. JC-Pool har visser­ ligen angivit fyra ombyggnadsprojekt som referenser men i dessa ingår inte terapibadet. Kommunen har således missat ett av de referensobjekt som angivits. De fyra ombyggnadsprojekt JC-Pool angivit och som ska bedömas är: 1. Ljusseveka vattenverk i Värnamo kommun med anbudssumma drygt nio miljoner kr och omfattande 500 m3/h; 2. Bergaåsen Växjö framtida vattenförsörjning i Växjö kommun med anbudssumma drygt fyra miljoner kr och omfattande 700 m3/h; LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-02-16 Hallsjö vattenverk / Väntorp pumpstation i Kalmar kommun med anbudssumma ca 17 miljoner kr och omfattande 700 m3 /h; samt Yxneberga vattenverk / Väntorp pumpstation i Kalmar kommun med anbudssumma ca 17 miljoner kr och omfattande 700 m3 /h. Sida 3 51-09 3 . 4. Kommunen har bedömt Läckeby Waters referenser som "mycket likarta­ de" trots att endast ett ombyggnadsprojekt kan anses som likartat i både storlek och kapacitet. De andra projekten är betydligt mindre entreprenader där anbudssummoma endast ligger mellan 400 000 kr och två miljoner kr. Vad gäller JC-Pools referenser har kommunen uppenbarligen helt missat ett projekt och bara bedömt projekten som "likartade" trots att storleken på samtliga av JC-Pools referenser ligger betydligt närmare storleken på den nu aktuella upphandlingen med anbudssummor från fyra till 17 miljoner kr. - Kommunen har gjort en felaktig värdering av anbudens referenser. Utifrån en objektiv bedömning bör istället JC-Pools referenser tilldelas fem poäng medan LWABs referenser bör värderas lägre och högst ges fyra poäng. - Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att kommunen tilldelat LWAB fem poäng vad gäller rutiner avseende miljöarbete på den grunden att en miljöcertifiering pågår i bolaget medan man bara tilldelat JC-Pool fyra poäng med konstaterandet att bolaget inte är miljöcertifierat. -JC­ Pool har i anbudet redovisat sin miljöpolicy och sin arbetsmiljöplan. Av dessa handlingar framgår på ett mycket konkret sätt bolagets miljöarbete. Bara det faktum att LWAB inlett en miljöcertifiering innebär inte att detta bolag ska ges företräde vid bedömningen av miljörutiner. Det som kan konstateras är att inget av bolagen är miljöcertifierade och att de därför bör bedömas som likvärdiga vad gäller rutinerna avseende miljöarbete och båda anbuden bör därför tilldelas fem poäng. - Viktningen av anbuden blir enligt ovanstående istället att LWAB tilldelas totalt 4,63 poäng och JC­ Pool totalt fem poäng. Rättelse ska således ske och JC-Pool ska utses till leverantör. LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-02-16 - Kommunen anför till stöd för dess inställning i huvudsak följande. Upp­ handlingen och utvärderingen har gjorts rätt. I administrativa föreskrifter AFB.31 i förfrågningsunderlaget till anbudshandlingama står bl.a. följan­ de. Följande uppgifter ska redovisas tillsammans med anbudet: Miljörutiner Referenser från liknande objekt JC-Pool är inte miljöcertifierade och har i sitt anbud bl.a. bifogat sin miljö­ policy. LWAB har bifogat sitt certifieringsbevis som visar att företaget är miljöcertifierade enligt ISO 14001:2004. Med hänvisning till detta är det rätt att LWAB tilldelats fem poäng och JC-Pool fyra poäng. Ombyggnaden av Karlskrona vattenverk etapp 3 innebär att vattenverket hela tiden måste fungera och producera vatten till ca 45 000 invånare och industrier utan avbrott. Därför ställs det mycket stora krav från kommu­ nens sida att arbetet måste fungera felfritt hela tiden för att inte äventyra driftsäkerheten och leveransen av dricksvatten. Att göra ombyggnader av befintliga vattenverk under drift går inte att jämföra med nybyggnation av vattenverk som tas i bruk när vattenverket är slutbesiktigat och godkänt och vatten levereras från något annat vattenverk under tiden. Därav har kommunen ställt kravet på anbudsgivarna att ange referenser från liknande projekt. LWAB har angett följande referenser: 1. Karlskrona vattenverk Etapp 1 (ombyggnad under drift); 2. Karlskrona vattenverk Etapp 2 (ombyggnad under drift); 3. Linderöds vattenkraftverk Kristianstad (ombyggnad under drift); 4. Strandskogens tryckstegringsstation Mörbylånga (nybyggnad); samt 5. Mickedals vattenverk Halmstad (ombyggnad under drift). LWAB har således angivit fyra vattenverksombyggnader under drift. Sida 4 51-09 LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-02-16 Sida 5 51-09 JC-Pool har angett följande referenser: 1. Ljusseveka vattenverk Värnamo (ombyggnad under drift); 2. Bergaåsen Växjö (nybyggnad); 3. Hallsjö vattenverk Växjö (nybyggnad, anmärkning: Väntorp råvat­ tenpumpstation är en ombyggnad); samt 4. Yxneberga vattenverk Kalmar (nybyggnad). JC-Pool har således angivit en vattenverksombyggnad under drift. Kom­ munen vidhåller därför att den ursprungliga värderingen där LWAB erhöll fem poäng och JC-Pool fyra poäng på referenser från liknande objekt är riktigt bedömt. JC-Pool har i bemötande tillagt i huvudsak följande. Det ISO-certifikat kommunen hänvisar till gäller divisionen Purac inom LWAB. Ansökan i det aktuella ärendet är dock gjord av divisionen Läckeby Service och det framgår direkt av deras ansökan att denna division inte är certifierad. Inget av anbuden är miljöcertifierade och länsrätten måste således helt bortse från de nu helt felaktiga påståenden som kommunen lämnar. - Läckeby service har i sitt anbud angivit att man arbetar enligt ett likvärdigt kvali­ tetssystem som divisionen Purac och mot en certifiering. Detta är knappast något som kan ge LWABs anbud en fördel vid en jämförelse mellan anbu­ den eftersom dessa påståenden om Läckeby services miljöarbete endast ger uttryck för vissa ambitioner. Den eventuella sanningshalten i påståendena är inte verifierbar. Det som objektivt sett kan konstateras är att inget av anbuden är miljöcertifierade. Kommunens beslut att ge LWAB företräde vid prövning av miljöpolicyn strider således mot principen att anbuden ska behandlas likvärdigt. Både anbuden måste således tilldelas fem poäng. -­ Kommunen har i förfrågningsunderlaget angivit att referenser från liknan­ de objekt ska redovisas tillsammans med anbudet. Vid prövningen av refe­ renserna har man sedan använt sig av lokutionerna "mycket likartade" och "likartade". Detta motiveras nu utifrån argumentet att projektet avser om- LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-02-16 Sida 6 51-09 byggnad av vattenverk under drift. I första utvärderingen av referenser "likartade objekt" fick JC-Pool tre stycken projekt som bedömdes likarta­ de. Nu har kommunen ändrat sig och bedömer att JC-Pool bara har ett likartat projekt. Påpekas bör att Väntorps råvattenpumpstation är "om­ byggnad under drift" och omfattar ca två miljoner kr. Detta krav är således inte specificerat i förfrågningsunderlaget och det kan ifrågasättas om kommunen överhuvudtaget får göra denna ytterligare distinktion. -Det som kan konstateras är att bägge anbuden inkommit med liknande referen­ ser. JC-Pool har bedrivit verksamhet inom sektorn vatten och avlopp sedan år 1990. Bolaget har genomfört många olika entreprenader genom året. Bolaget har det erforderliga kunnandet för att genomföra projektet. Detta stöds också av de referenser som bolaget lämnat. Att sedan fyra av LWABs referenser avser ombyggnad under drift kan inte tillmätas en av­ görande betydelse vid utvärderingen mellan anbuden utan att detta specifi­ cerats särskilt i förfrågningsunderlaget. Kommunen är här bunden av de premisser den självt ställt upp. -Det som ska bedömas vid prövningen av referenserna är självklart sökandens möjlighet att genomföra projektet. Inställningen att JC-Pool här måste ges ett företräde vid bedömningen ef­ tersom bolaget har omfattande erfarenhet från liknande projekt i samma storleksordning vidhålls. Det frarnhålls särskilt att Linderöds vattenverk som LWAB angivit som referens endast omfattar en anbudssumma på 400 000 kr och 20 m3/h. Kommunen brister åter i dess objektivitet och anbuden har inte behandlats likvärdigt. JC Pool måste därför tilldelas fem poäng vid prövningen av bolagets referenser. Kommunen har tillagt bl.a. följande. LWAB är det företag som lämnat anbud på entreprenaden. Miljöcertifieringsbevis utställt 2005 på LWAB har bifogats anbudet. LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN UTREDNING DOM 2009-02-16 Sida 7 51-09 Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Kommunen värderar anbuden efter fyra kriterier: pris, referenser, kvalitet och teknisk funktion samt miljörutiner. Den anbudsgivare som erbjuder lägst pris får fem poäng och övriga anbudsgivare poängsätts efter procen­ tuell awikelse från lägsta anbud. För övriga kriterier jämförs anbudsgivar­ na med varandra och den som för varje kriterium redovisar den nivå som bedöms som bäst erhåller fem poäng. Övriga anbudsgivare poängsätts i förhållande därtill i en skala där högsta möjliga poäng är fem och lägsta poäng kan vara noll. De erhållna poängtalen viktas sedan i en skala med maxpoäng fem där pris utgör 50 procent, referenser 30 procent och kvalitet och teknisk funktion samt miljörutiner utgör respektive tio procent., Avseende kriteriet "referenser" anges följande. "För att kunna bedöma kriteriet referenser är det viktigt att referenser från liknande objekt med uppgift om referensobjektens kontaktperson bifogas anbudet (Se även pkt 2, AFB.31). Referenserna skall avse anläggningar i Sverige." Ur kommunens tilldelningsbeslut antecknas följande. "Utvärdering av referenser likartade ojekt: Anbud 1 [LWAB] har som referensobjekt angivit 5 st ombyggnadsprojekt perioden 2004- 2008, däribland Karlskrona VV etapp 1 och 2. Dessa objekt har bedömts som mycket likartade och anbud 1 har därav tilldelats 5 poäng. Anbud 2 [JC-Pool] har som referensobjekt angivit 4 st projekt perioden 2004-2008, varav 3 st bedöms som likartade. 1 st projekt avser terapibad. Anbud 2 har av denna anledning tilldelats 4 poäng." LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-02-16 "Miljörutiner: Anbud I [LWAB] redovisar rutiner avseende miljöarbete, miljöcertifiering pågår och har därav tilldelats 5 poäng. Anbud 2 redovisar rutiner avseende miljöarbete, är ej miljöcertifierade och har därav till­ delats 4 poäng." Av LWABs anbud framgår bl.a. följande. Bolaget är registrerat hos bo­ lagsverket med namnet Läckeby Water Aktiebolag och med bifimia Purac. Bolaget kallar sig även Läckeby Water Group och har tre divisioner; div­ sion Purac, division Läckeby Products samt division Läckeby Service. An­ budsbrevet har Läckeby Services logotyp. LWAB har angående sin miljö­ policy uppgivit följande. Division Purac är miljöcertifierad enligt ISO- 9001 och ISO-14001. Division Läckeby Service är inte certifierad ännu, men arbetar efter ett likvärdigt kvalitetssystem som division Purac, det vill säga ISO-9001. Interna kvalitetsrevisioner är under genomförande och un­ der 2008 ska även denna division vara certifierad. Hela Läckeby Water Group är planerat att i samarbete med ett konsultföretag genomföra en mil­ jöcertifiering av hela företaget enligt ISO-14001. Certifieringen beräknas vara klar under 2008. JC-Pool har i sitt anbud under rubriken "miljöpolicy" uppgivit följande. JC-Pool bedriver aktivt miljöpolicy med inriktning att ständigt verka för förbättring av miljön. Bolaget utför sitt arbete med strävan att skadliga utsläpp ska minimeras samt att miljö och hälsa skyddas även om inte lagen kräver detta. Bolaget tycker det är viktigt att involvera underleverantörer i miljöarbetet så att de aktivt arbetar med miljöförbättrande åtgärder. Bola­ get anser även att man ska föra en öppen dialog i miljöfrågor med leveran­ törer, kunder och personal samt följa upp och sätta nya mål för miljöarbetet så att minskad miljöbelastning säkerställs. Sida 8 51-09 LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-02-16 DOMSKÄL Av 16 kap. 1 och 2 § § LUFS framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lika skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 24 § LUFS ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De i lagrummet angivna principerna grundar sig på de gemenskapsrättsliga grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet (transparens). Upphandlande myndighet är skyldig att beakta dessa principer oavsett om det avtal som upphandlingen i fråga avser om­ fattas av tillämpningsområdet för gemenskapsdirektiven på det aktuella området eller inte (jfr bl.a. EG-domstolens förhandsavgörande den 3 december 2001 i mål nr C-59/00, "Hvidbjerg Vinduet"). Av 12 kap. 1 § LUFS framgår följande. En upphandlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande enheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande enhet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Sida 9 51-09 LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN förhållande till varandra om detta är möjligt. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Avgörandet bör dock tolkas med viss försiktighet med hänsyn till efterkommande praxis i EG-domstolen. Av EG-domstolens förhandsavgörande den 24 januari 2008 i mål nr C- 532/06 "Lianakis" framgår att artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyl­ digheten att möjliggöra insyn som följer härav, föreligger hinder för att den upphandlande myndigheten, under ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandlingarna eller i med­ delandet om upphandling. Länsrätten gör följande bedömning. JC-Pool har ifrågasatt utvärderingen kommunen gjort av anbuden beträf­ fande kriterierna miljörutiner och referenser. Frågan i målet är således om kommunen vid utvärdering av dessa kriterier handlat i enlighet med LUFS och de principer lagen grundas på eller om JC-Pool lidit eller kunnat lida skada på grund av något åberopat brott mot 1 kap. 24 § LUFS eller någon annan tillämplig bestämmelse i lagen. Såvitt framgår av utredningen är det riktigt som JC-Pool påpekat att det är division Purac inom LWAB som tilldelats miljöcertifiering och division Läckeby Service inom LWAB som lämnat aktuellt anbud. Kommunen har DOM Sida 10 51-09 2009-02-16 Av 2 § samma kapitel framgår att det ska anges hur dessa kriterier viktas i LÄNSRÄTTEN I DOM BLEKINGE LÄN 2009-02-16 dock inte i tilldelningsbeslutet hävdat att LWAB är miljöcertifierat utan endast, i enlighet med LWABs påstående angående division Läckeby Service, att bolaget arbetar mot miljöcertifiering. Med hänsyn till att det klart framgår av LWABs anbud att bolaget arbetar aktivt med miljöfrågor med siktet inställt mot miljöcertifiering inom en snar framtid, medan JC­ Pool endast i allmänna ordalag beskrivit sin miljöpolicy, finner länsrätten att kommunen haft fog för sitt beslut att tilldela LWAB en högre poäng avseende kriteriet miljörutiner. Utvärderingen kan således inte i detta avse­ ende anses strida mot LUFS krav på likabehandling av anbuden. Vad avser kriteriet referenser har kommunen i förfrågningsunderlaget be­ tonat vikten av referenser från liknande objekt. Upphandlingen avser om­ och tillbyggnad av Karlskrona vattenverk. Länsrätten finner inte att kom­ munen skulle ha gått utöver vad som framgår av förfrågningsunderlaget eller ställt upp otillåtna underkriterier genom att tillmäta huruvida angivna referensobjekt avser ombyggnad under drift eller nybyggnad av vattenverk betydelse vid utvärderingen kommunen gjort av anbudsgivamas referenser. Även med beaktande av vad JC-Pool anfört om storleken på de som refe­ renser ingivna anbudsobjekt jämfört med de som lämnats av LWAB, finner länsrätten att kommunen inte kan anses ha brutit mot principerna i 1 kap. 24 LUFS genom att tilldela den senare en högre poäng vid utvärderingen av kriteriet referenser. Att kommunen i utvärderingen angett att JC-Pool har angett fyra referensobjekt från år 2004 och framåt och inte fem som JC-Pool hävdar, framstår vid en granskning av JC-Pools referenslista - där det inte står helt klart om referenspunkten Växjö Framtida Vattenförsörj­ ning avser ett eller två projekt - som förklarligt och medför ingen annan bedömning. Eftersom upphandlingen inte heller i något annat åberopat avseende kan anses strida mot LUFS eller de principer som bär upp lagen ska JC-Pools ansökan om överprövning avslås. Sida 11 51-09 LÄNSRÄTTEN I BLEKINGE LÄN DOM 2009-02-16 Sida 12 51-09 Länsrätten erinrar att genom att målet nu avgjorts slutligt, upphör länsrät­ tens tidigare intermistiska beslut att gälla. Detta medför i sin tur att en ny tiodagarsfrist enligt 16 kap. 1 § tredje stycket 2. LUFS börjar löpa, vilket bör beaktas vid ett eventuellt överklagande av denna dom. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning, varvid länsrättens beslut den 19 januari 2009 inte gäller längre. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld)