Dok.Id 229134 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2018-08-31 Meddelad i Falun Mål nr 2766-18 KONKURRENSVERKET ,..;v· Aktbitf I 111:J'J.�lo"�'"'"'h Heving & Hägglund AB, 556521-9226 Ombud: Advokat Kristian Pedersen och jurist Olle Lindberg c/o Advokatfirman Kahn & Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Upphandling inom försörjningssektorema FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE �;_; ,"'1 Förvaltningsrätten avslår Heving & Hägglund AB:s ansökan om överpröv­ ning. ,_,1 ' Avd Dnr KSnr •.��_,.,,,trM ...- ,� r,: :" �- r., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-18 IFALUN YRKANDE M.M. Trafikverket genomför en upphandling för utförande av förberedande fas­ tighetsåtgärder inom Stockholm, Sundbyberg och Solna kommun, Stock­ holms län (CTM id: 169379), "Projekt Mälarbanan". Upphandlingen ge­ nomförs enligt reglerna för öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema (LUF) enligt de bestämmelser som gäller för upphandlingar över tröskelvärdet. Tilldelningsbeslut medde­ lades den 14 juni 2018. Av upphandlingsprotokollet framgår att Trafikver­ ket förkastade anbudet från Heving & Hägglund AB (Heving & Hägglund). Heving & Hägglund yrkar att aktuell upphandling ska göras om och anför i huvudsak följande. Trafikverket har brutit mot de grundläggande principer­ na om transparens och likabehandling genom att utvärdera och anta vin­ nande anbud trots att det anbudet inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Vinnande anbudsgivares referensuppdrag uppgår endast till 74 miljoner kronor medan kravet är minst 160 miljoner kronor. Kundreskontran som hänvisas till från SLL saknar koppling till något visst kontrakt eller något visst projekt för den angivna totalsumman om 349 milkoner kronor. Vidare så kan en delprojektledare inte anses vara en person som är behörig repre­ sentant för beställaren och som kan uttala sig om att ett referensuppdrag har utförts på ett tillfredsställande sätt. Det finns heller inte något i upphand­ lingen eller målet som visar att det tredje anbudet kan antas i upphandling­ en. Upphandlingen måste därför göras om och i ett nytt upphandlingsförfa­ rande får Heving & Hägglund en ny möjlighet att tilldelas avtal. Går bolaget miste om den möjligheten innebär det att bolaget lider eller i vart fall riske­ rar att lida skada av Trafikverkets överträdelser av LUF. Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i hu­ vudsak följande. Heving & Hägglund har inte anmärkt mot att de inte har kvalificerat sig för vidare utvärdering i upphandlingen och inte heller fört 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-18 I FALUN fram några invändningar mot den tredje anbudsgivaren. Den tredje anbuds­ givarens anbud har ännu inte genomgått någon kontroll eftersom Trafikver­ ket tillämpas s.k. omvänd kontroll och det finns således ytterligare ett anbud att pröva i upphandlingen om vinnande anbud skulle komma att förkastas. Om förvaltningsrätten bedömer att Heving & Hägglund inte riskerar att lida skada kan ansökan avslås redan på denna grund. När det gäller vinnande anbud så har anbudsgivare kommit in med underlag som visar att kravet på 160 miljoner kronor uppfylls. Referensen har inte något projekt eller upp­ drag angivet eftersom det varit fråga om ett ramavtal med en stor mängd avrop. Det saknas vidare något krav på att intygslämnaren ska vara behörig firmatecknare eller anställd hos beställaren utan kravet syftar snarare till att avse någon som rent faktiskt har varit delaktig på ett sådant sätt att denne kan intyga att det förhåller sig på ett visst sätt. Enligt Trafikverkets uppfatt­ ning har intygslämnaren i egenskap av delprojektledare haft en sådan insyn i det aktuella projektet att hon kan betraktas såsom en behörig representant för beställaren. Det saknas således grund för att förkasta det vinnande anbu­ det och ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterför rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Heving & Hägg­ lund anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att Heving & Hägglund lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUF). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-18 IFALUN Upphandlingsdokumenten Av de Administrativa föreskrifterna punkt AFB.522 framgår bl.a. följande. AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga som är tillräcklig för aktu­ ellt uppdrag. Anbudsgivare ska därmed: 1. Ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras med efterfrågad kvali­ tet. Att som ansvarig kontraktspart ha genomfört entreprenader av liknande svårighetsgrad och omfattning. Med liknande svårighetsgrad anses att anbudsgivare tidigare ska ha: • Genomfört ett uppdrag av projektering och produktion för offentlig beställare. • Genomfört ett uppdrag i trafikintensiv stadsmiljö. • Bedrivit aktivt arbete med 3:e mans hantering i ett tidigare uppdrag. • Bedrivit aktivt arbete med trafikanordningsplaner (TA-planer) i ett tidigare uppdrag. Ovanstående punkter kan ha utförts i ett och samma uppdrag eller i olika uppdrag. Uppdrag med denna komplexitet skall ej vara äldre än s år från avslut av entreprenad. Med omfattning menas ett tidigare uppdrag med ett kontraktsvärde omfattande minst 160 mil­ joner kronor (SEK). Anbudsgivare visar att kraven är uppfyllda genom att på beställarens begäran inge bevis i form av: 1. En förteckning över minst 3 genomförda entreprenader under de fem (5) senaste åren, åtföljd av intyg om att entreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt samt att de uppfyller kraven avseende svårighetsgrad och omfattning. Förvaltningsrättens bedömning I aktuell upphandling har Trafikverket tillämpat begränsat kontroll i enlighet med 4 kap. 10 § LUF. Av upphandlingsprotokollet framgår att Trafikverket vid upphandlingens utvärdering har begärt in uppgifter för att säkerställa kravuppfyllelse av vinnande leverantör samt Heving & Hägglund som då var de två anbudsgivarna som låg närmast i läge för att tilldelas kontraktet. Heving & Hägglund förkastades efter att detta hade lämnats eftersom de inte förmått visa att krav enligt AFB.522 är uppfyllt. Av utredningen i målet framgår att Heving & Hägglund inte har anmärk mot detta. Trots att Heving & Hägglund rätteligen har förkastats i upphandlingen riskerar bolaget att lida skada för det fall övriga anbud också ska förkastas även om det tredje anbudet idag inte har kontrollerats Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 1 februari 2018 i mål nr 2491-17). Förvaltningsrätten kommer därför pröva de invändningar Heving & Hägglund har anfört mot vinnande anbudsgivare. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2766-18 I FALUN Av utredningen i målet framgår att Trafikverket i enlighet med punkt AFB.522 begärt in bevis om att de två anbudsgivama med bäst pris uppfyll­ ler kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av utredningen i målet framgår vidare att samtliga anbudsgivare har fått ta del av en fråga och svar där det framgår att Trafikverket godkänner referenser för omfattning som består av flera avrop som grundar sig på ett ramavtal. Vinnande anbudsgi­ vare har lämnat en referens som visar att de haft ett kontraktsvärde med SLL från maj 2013 till april 2018 motsvarande 349 miljoner kronor. Trafikverket har uppgett att referensen är ett ramavtal med en stor mängd avrop. Mot denna bakgrund uppfyller således vinnande anbudsgivares referens ställda krav på omfattning. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det inte hel­ ler av utredningen i målet att det skulle föreligga något krav på att en behö­ rig representant för beställaren ska vara behörig firmatecknare eller anställd hos beställaren. Trafikverket har uppgett att vinnande anbudsgivares refe­ rensuppdrag som har undertecknats av en delprojektledare har godtagits eftersom representanten haft sådan insyn i det aktuella projektet att hon kan betraktas såsom en behörig representant för beställaren. Förvaltningsrätten ser inte skäl att ifrågasätta denna bedömning. Förvaltningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Heving & Hägglund inte har framfört omständigheter som visar att Trafikverket har förfarit i strid med upphandlingsdokumenten, någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF när de antagit vinnande anbudsgivare. Vad Heving & Hägglund har anfört avseende detta medför således inte skäl för ingripande enligt LUF. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Lennart Andersson rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se