� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Mikael Wiktorsson SÖKANDE Klarna AB, 556737-0431 Norra Stationsgatan 61 113 43 Stockholm MOTPART DOM 2012-12-19 Meddelad i Jönköping Mål nr 5138-12 E Fiskal 1:4 Sida 1 (19) Västtrafik AB, Styrgruppen, 556558-5873 Box 123 541 23 Skövde Ombud: Advokat UlfKäll Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Klarna AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND Dok.Id 86341 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Västtrafik AB (Västtrafik) genomför en upphandling avseende leverans av betaltjänster för SMS-biljett (Upphandlingen) 2013. Upphandlingen ge­ nomfördes som ett förhandlat förfarande enligt LUF och avslutades genom tilldelningsbeslut den 25 september 2012. Av tilldelningsbeslutet framgår att nio leverantörer godkänts i prekvalifice­ ringsfasen och inbjudits att lämna anbud. Anbud lämnades därefter av två av leverantörerna, Sarntrafiken I Sverige AB och Seamless Distribution AB. Efter utvärdering enligt kriteriet "Lägsta Utvärderingspris" har Väst- forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-l'i I JÖNKÖPING Enhet I trafik beslutat att ingå avtal med Seamless Distribution AB. Klarna AB (Klarna) godkändes och inbjöds men har inte lämnat något anbud. Av förfrågningsunderlaget "Dokument A Upphandlingsföreskrifter" fram­ går följande avseende prisnivå samt anbudspris: 4.2.l Prisnivå Samtliga priser som lämnas i Anbudet ska anges i SEK, exklusive mervärdesskatt Samtliga priser som lämnas ska anges i prisnivå kvartal 3, 2012samt maj månad 2012 6.2. 1. Anbudspris Beräkning av anbudspris utförs enligt Bilaga A2 Prisformulär Observera att de volymer som används vid framtagningen av anbudspriset är be­ räkningsmodeller för att jämföra anbuden och återspeglar därmed inte exakt hur avtalen kommer att utnyttjas. I "Bilaga A2 Prisformulär" anges bl.a. följande Anbudsgivare: Anbudsgivaren ska genom att fylla i samtliga gula fält nedan ange pris i SEK, exklusive moms för respektive produkt/tjänst enligt denna förfrågan. I priset ska samtliga kostnader som krävs ingå .Inga andra kostnader eller utgifter kommer att godkännas .Samtliga priser som lämnas ska anges i prisnivå kvartal 3, 2012. Pris för grundavtal: [ . . .] Observara att de volymer som används vid framtagning av summorna är beräk­ ningsunderlag för att jämföra Anbuden och återspeglar inte exakt kommande ut­ fall. Beräkning för kriteriet Anbudspris I Anbudspris Genomförande betalningar Pris (SEK) Beräkningsvolym Summa Drift och utveckling av tjänsten Pris/ månad 0kr 12 0kr Volympris per betalning Pris/st 0.000kr 8 200 000 0kr Summa 0kr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 1 YRKANDEN M.M. Ansökan om överprövning Klarna AB (Klarna) yrkar i första hand att förvaltningsrätten förklarar att upphandlingen ska rättas genom att förfrågningsunderlaget ändras i den del som avser prisuppgift i "Bilaga A2 Prisformulär" på så sätt att pris ska anges i procent av biljettpriset istället för en fast prisuppgift i SEK, samt att anbudsgivarna baserat på den anförda justeringen i förfrågningsunderlaget ska ges möjlighet att lämna in ny prisuppgift varvid en ny utvärdering av anbuden ska ske, i andra hand yrkar Klarna att förvaltningsrätten förklarar att upphandlingen ska göras om. Klarna anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Västtrafiks förfrågningsunderlag är inte förenligt med de grundläggande EU-rättsliga principerna, särskilt principen om transparens, och uppfyller därmed inte heller LUF. I det förfrågningsunderlag som tillämpats i Upp­ handlingen har angetts att vid bedömningen av inkomna anbud kommer det pris som leverantörerna anger att viktas till 100 %, dvs. den leverantör som anger det lägsta priset ska tilldelas avtalet för de ifrågavarande betaltjäns­ terna för SMS-biljetter. Det pris som leverantörerna hade att ange skulle vara ett fast pris i SEK enligt "Bilaga A2 Prisformulär". Bristande information Enligt Klarnas uppfattning är frågeställningen ytterst oklar och skapar en beaktansvärd osäkerhet i fråga om hur leverantören ska kunna avgöra vilka omständigheter som ska beaktas när ett pris ska anges i anbudet. Som framgår ovan efterfrågade Västtrafik i förfrågningsunderlaget ett fast pris i SEK per biljett. Priset skulle enligt anvisningarna anges i prisnivå avse- Sida 3 5138-12 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 ende kvartal tre 2012 samt avseende maj månad 2012. Vidare skulle ingen indexuppräkning ske första året. Detta innebär att för att prisberäkningen skulle bli korrekt var det av yttersta vikt att korrekt information tillhanda­ hölls avseende den nuvarande genomsnittliga prisnivån, bakomliggande prishöjningar som skett och eventuella framtida prishöjningar. Felaktig eller bristande information leder i detta fall till ökad risk för anbudgivare samt bristande transparens i upphandlingen generellt. Med oklar informat­ ion riskeras att anbudsprisema grundas på olika och också felaktiga grun­ der genom att inte stå i relation till rätt underliggande biljettpris. En höj­ ning av biljettpriset skulle t.ex. medföra ökad kreditrisk för leverantörerna samtidigt som Västtrafik inte behöver betala ett högre pris. Risken vid all typ av kreditgivning och särskilt vid försäljning mot faktura är ytterst bero­ ende av summan som lånas ut. I Västtrafiks fall har följaktligen det fak­ tiska biljettpriset avsevärd påverkan på risk då försäljning mot faktura kommer att utgöra en stor andel av försäljningen och därmed också anbud­ spriset. Som ovan nämnts angavs inte i förfrågningsunderlaget huruvida några pri­ sjusteringar skulle företas under den föreskrivna avtalstiden och inte heller angavs huruvida leverantörerna hade att ta höjd för eventuella prisjuste­ ringar avseende biljetter vid angivande av priset. Den 31 augusti 2012, dvs. under pågående anbudstid, ställdes även en fråga av en potentiell anbudgi­ vare avseende ansvar för framtida prishöjningar, men svaret var att Västtra­ fik inte kunde ta ansvar för några framtida prishöjningar. Trots detta sked­ de den 30 september 2012, en prishöjning med 8 % för den aktuella biljett­ typen, utan att denna höjning på något sätt kommunicerades med anbuds­ givarna i upphandlingen. Den omständighet att potentiella leverantörer via Västtrafiks hemsida kunde ta del av information om prishöjningen, och i ljuset av att priset i anbudet skulle anges i ett fast belopp i SEK, medförde att de leverantörer som observerade informationen om prishöjningen var tvungna att överväga huruvida hänsyn skulle tas till denna i samband med Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 att anbud ingavs. Det har dock inte funnits någon möjlighet för leverantö­ rer att avgöra huruvida övriga leverantörer hade kännedom om prishöj­ ningen och inte heller om dessa leverantörer i förekommande fall har beak­ tat den ifrågavarande prishöjningen vid sin prissättning. Eftersom en pris­ höjning på biljetterna om 8 % har en beaktansvärd inverkan på anbudspris­ et medför avsaknaden av vägledning huruvida den av Västtrafik aviserade prishöjningen bör beaktas i detta fall en avsevärd risk för leverantörer och skapar en osäkerhet i hur priset ska beräknas och om det kommer att vara rättvisande. För att säkerställa att alla leverantörer kan ange ett rättvisande pris i SEK baserat på samma underlag hade det således behövts en klarare beskrivning av den prisuppgift som skulle lämnas och tydligare krav på vilka omständigheter/kriterier som leverantörerna hade att beakta vid denna prissättning, bl.a. genom att i förfrågningsunderlaget tydligt ange bakomliggande prisjusteringar. Vidare kan noteras att det har kommit till Klarnas kännedom att den vo­ lymuppgift och totalintäkt för SMS-biljetter avseende 2011 som angivits i förfrågningsunderlaget inte utvisar fullt prisgenomslag då en prishöjning om 5 % genomfördes under mitten av 2010 vilket medför att det faktiska genomsnittspriset är 2,5 % högre än det som redovisats i förfrågningsun­ derlaget. Ingen information har lämnats om detta. Det är ytterst oklart om detta har uppfattats av samtliga anbudgivare, vilket innebär att ett för lågt pris kan ha angetts i vissa fall. Det ska även tilläggas att det var oklart i underlaget om de redovisade intäkterna i förfrågningsunderlaget var inklu­ sive eller exklusive moms. Detta har skapat ytterligare osäkerhet. Enligt Klarnas bedömning hade den nu aktuella formuleringen i "Bilaga A2 Prisformulär" varit tillräcklig - dvs. ovan redovisade omständigheter om företagna och planerade prishöjningar, etc. hade inte behövts - om an­ budsgivamas pris skulle ha angetts i procent av biljettpriset istället för i SEK. Eftersom ett pris i procent inte hade påverkats av prishöjningar och Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 vice versa hade frågeställningen i detta fall inte krävt ytterligare specifice­ ring om anbudsgivama haft att ange priset i procent på biljettpriset istället. Eftersom Västtrafik emellertid har krävt att priset anges i SEK och då detta enligt vad som beskrivits ovan hade krävt en närmare specifikation av vilka omständigheter/kriterier som leverantörerna hade att beakta härvid är förfrågningsunderlaget i denna del inte transparent och står därmed i strid med gällande EU-rätt och därmed även LUF. Att frågeställningen inte var transparent understryks av den ovan nämnda omständigheten att Västtrafik de facto hade aviserat en prishöjning på sin hemsida, men inte nämnt något avseende detta i förfrågningsunderlaget. Eftersom det inte går att föra i bevisning vilka omständigheter som de olika leverantörerna har beaktat vid sin prissättning och då detta uteslutande är hänförligt till den oklara fråge­ ställningen avseende priset ska förfrågningsunderlaget i nämnda del anses sakna sådan transparens som krävs enligt de tillämpliga upphandlingsreg­ lerna. Den omständigheten att Västtrafik viktat prissättningen till 100 % i denna upphandling medför att Tilldelningsbeslutet helt har baserats på en fråga som inte uppfyller lagkraven om transparens. Brister i förfrågningsunderlaget Klarna invänder inte mot att det generellt sett är upp till en upphandlande enhet att bestämma hur utvärderingsmodellen i en upphandling ska se ut och att det således finns möjligheter att begära ett fast pris. Detta förutsät­ ter emellertid att den utvärderingsmodell och det förfrågningsunderlag som ligger till grund för upphandlingen inte strider mot EU-rätten och därmed mot LUF. Mot bakgrund av vad Klarna anför i det följande framgår att det aktuella förfrågningsunderlaget saknar den transparens som krävs enligt LUF. Den i förevarande fall upphandlade betaltjänsten innebär att den vin­ nande leverantören ska ge kredit till Västtrafiks resenärer i samband med köp av biljetter via SMS. Det följer av kreditgivningens natur att ett högre biljettpris i förevarande fall medför att en större kredit ges i samband med Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 SMS-köp. Om krediten ökar kommer kreditgivarens (leverantörens) risk också att öka och för denna riskökning behöver leverantören i regel ta ut ett högre pris. Detta innebär att vid en angivelse av ett fast pris i SEK styr i stor utsträckning det underliggande biljettpriset leverantörernas prisupp­ gift. I "Bilaga A2 Prisformulär" i förfrågningsunderlag har angetts att priset ska baseras på biljettpriset för tredje kvartalet 2012. Vilket pris i SEK detta innebär framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget. På Västtrafiks hemsida finns en möjlighet att ta del av de vid var tid gällande biljettpri­ serna. I förevarande fall har Västtrafik emellertid på sin hemsida den 29 juni 2012 även aviserat att en prishöjning om i snitt 6,4 procent kommer att ske den 30 september 2012, dvs. i slutet av tredje kvartalet 2012. Denna i inledningsskedet av upphandlingen beslutade prishöjningen har inte kom­ municerats med leverantörerna och leverantörerna har följaktligen inte hel­ ler på något sätt upplysts om huruvida denna prishöjning skulle beaktas vid anbudsgivarnas prissättning baserad på "prisnivån kvartal tre 2012". Den omständigheten att en prishöjning hade aviserats på Västtrafiks hemsida och då det varit högst oklart huruvida denna prishöjning skulle beaktas av anbudsgivarna har således medfört att det funnits två möjliga biljettpriser för tredje kvartalet 2012 för anbudsgivarna att utgå från vid sin prissätt­ mng: (1) det vid tidpunkten för förfrågningsunderlaget gällande biljettpriset, el­ ler (2) det biljettpris som gäller i slutet av tredje kvartalet den 30 september 2012. Ett klargörande avseende vilket av dessa två möjliga biljettprisalternativ anbudsgivarna hade att utgå från har varit en förutsättning för att anbuds­ givarna skulle ha möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Huruvida en anbudsgivare ska lämna kredit avseende en biljett som kostar t.ex. 10 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 SEK eller 12 SEK är nämligen av högsta relevans eftersom det ligger i kreditgivningens natur att ju högre kreditbeloppet (dvs. biljettpriset) är, desto högre pris måste kreditgivaren ta ut för att kompensera för den be­ loppsmässigt högre kreditrisken. Av detta följer som ovan nämnts att om anbudsgivaran ska ange ett fast pris i SEK är det en väsentlig förutsättning att anbudsgivarna vet vilket biljettpris de har att utgå från. I enlighet med vad Klarna har påvisat saknade leverantörerna således möjlighet att be­ döma huruvida det pris som skulle anges skulle baseras på det vid anbuds­ givningen gällande biljettpriset under tredje kvartalet 2012 eller det högre biljettpris som skulle komma att gälla i slutet av tredje kvartalet 2012 från och med den 30 september 2012. Leverantörerna kan inte åläggas att gissa sig till vilka kriterier som ska beaktas. Den omständigheten att det inte går att utröna vilket biljettpris som leverantörerna har att utgå från, och då bil­ jettpriset är avgörande för leverantörernas prissättning, leder till slutsatsen att förfrågningsunderlaget är så till den grad bristfälligt att det saknar den transparens som krävs enligt LUF. Huruvida anbudsgivarna i detta fall har baserat sin prisuppgift på samma underliggande biljettpris är mot bakgrund av det som redogjorts för ovan inte möjligt att fastställa. Under alla omständigheter har det förelegat en uppenbar risk för att anbudsgivarna tolkat frågeställning på olika sätt i fråga om vilket biljettpris som skulle ligga till grund för prisuppgiften i anbudet. Den oklarhet som Klarna påvisat ovan i fråga om vilket biljettpris i SEK som anbudsgivarana hade att utgå från medför emellertid att de i rättspraxis uppställda kraven i fråga om att ett förfrägningsunderlag ska vara klart och tydligt inte på något sätt kan anses vara uppfyllda i detta fall. Västtrafik anför i sitt yttrande även att brist på information i det aktuella förfrågningsunderlaget inte medför att det kan anses sakna transparens och vidare anger Västtrafik att huruvida anbudsgivare har lagt olika informat­ ion och/eller beräkningar till grund för sitt anbud saknar betydelse för frå- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 gan om en överträdelse av LUF har skett. Detta är enligt Klarnas uppfatt­ ning direkt felaktigt eftersom det som ovan beskrivits saknats möjlighet för anbudsgivama att utifrån förfrågningsunderlaget avgöra vilket av de möj­ liga två prisalternativen som anbudsgivama hade att utgå från vid prissätt­ ningen. Eftersom priset viktats till 100 procent i den aktuella upphandling­ en är det av yttersta vikt att anbudsgivarna haft möjlighet att med rimlig säkerhet kunna förlita sig på att konkurrerande anbudsgivare utgått från samma underliggande biljettpris vid prissättningen. Då detta enligt Klarnas uppfattning inte är möjligt i förevarande fall kan inte förfrågningsunderla­ get anses innehålla ens sådan grundläggande information som anbudsgi­ varna skulle ha behövt för att kunna förvissa sig om att det getts möjlighet­ er att lämna konkurrenskraftiga anbud. Den uppenbara risken för att an­ budsgivare kan ha, och med stor sannolikhet även har lagt olika informat­ ion i form av olika underliggande biljettpriser till grund för sina anbud in­ nebär i detta fall i allra högst grad att förfrågningsunderlaget står i strid med det i LUF uppställda kravet på transparens. Att anbudsgivare har att beakta risker i den egna verksamheten är inte nå­ got som Klarna ifrågasätter. När det emellertid gäller prishöjningar gene­ rellt sett är det inte en risk i anbudsgivarnas verksamhet som sådan, utan något som den upphandlande enheten måste anses ha långt mer insyn i och kontroll över. I förevarande fall har ju den upphandlande enheten t.o.m. vetat om att det skulle ske en prishöjning, men inte på något sätt kommuni­ cerat detta med anbudsgivarna. Med hänsyn till att den aktuella upphand­ lingen innebär kreditgivning vilken medför en risk som är starkt beroende av det underliggande biljettpriset och då det är Västtrafik som har bäst in­ syn i såväl historiska som framtida prishöjningar är det enligt Klarnas upp­ fattning i detta fall inte förenligt med LUF att vältra över hela risken avse­ ende prishöjningar på leverantörerna. Genom att inte på något sätt under upphandlingsförfarandet ha upplyst leverantörerna om den beslutade pris­ höjningen anser Klarna att Västtrafik på ett oacceptabelt sätt har underlåtit Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 att informera leverantörerna om risker som har avsevärd påverkan på det pris som ska beräknas, men som ligger utanför leverantörerna kontroll. Klarna har i sin ansökan om överprövning uppmärksammat att den volym­ uppgift och totalintäkt för SMS-biljetter avseende 2011 som angivits i för­ frågningsunderlaget inte utvisar fullt prisgenomslag då en prishöjning om 5 procent genomfördes under mitten av 2010 vilket medför att det faktiska genomsnittspriset är 2,5 procent högre än det som redovisats i förfråg­ ningsunderlaget. Det Klarna påtalat är alltså att det förekommit en direkt felaktig faktauppgift i förfrågningsunderlaget och att vetskapen alternativt okunskapen om detta fel medför risk för att anbudsgivarna kan ha baserat sina anbud på olika uppgifter. Västtrafik tillbakavisar denna uppgift med förklaringen att "huruvida en prishöjning får påstått genomslag torde [...] vara beroende av den prissättningsmodell som leverantören tillämpar" och att "leverantörer vars kostnader påverkas av prishöjning avseende biljetter har att ta detta i beaktande". Klarna anser att det är besynnerligt att Västtra­ fik inte tillstår att det föreligger ett faktafel och för det fall Västtrafik vill vidhålla att det inte skulle föreligga något fel bör Västtrafik tydligt förklara på vilket sätt den ifrågavarande uppgiften är rättvisande i stället för att sve­ pande försöka hänvisa till att genomslag av prishöjningar är beroende av leverantörers prissättningsmodell. Den omständigheten att det förelegat ett faktafel som varit möjligt att upptäcka för leverantörerna och som rimligt­ vis påverkar leverantörernas prissättning medför ytterligare osäkerhet i frågan huruvida samtliga anbudsgivare baserat sina anbud på samma krite­ rier. Det anförda faktafelet medför således att förfrågningsunderlaget står i strid med LUF även på den grunden. Vidare noteras att Västtrafik i sitt yttrande anger att "De leverantörer vars kostnader påverkas av prishöjning avseende biljetter har att ta detta i beak­ tande ". Vad Västtrafik menar med detta är oklart, men det ligger nära till hands att anta att Västtrafik anser att prishöjningar inte nödvändigtvis på- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 verkar samtliga leverantörer i detta fall. Som ovan nämnts ligger det emel­ lertid i kreditgivningens natur att prishöjningar påverkar en kreditgivares risk och därmed kreditgivarens pris, varför samtliga leverantörer i detta fall rimligtvis torde behöva beakta prishöjningar vid sin prissättning. Att endast vissa leverantörer bör påverkas av prishöjningar är således inte förenligt med verkligheten, utan av den upphandlade tjänstens beskaffenhet följer helt enkelt att samtliga leverantörers prissättning påverkas av prishöjning­ ar. Mot bakgrund härav framstår det för Klarna som uppenbart att den upphandlade tjänsten är av sådan beskaffenhet att ett procentuellt priskrav är det naturliga alternativet framför ett fast pris eftersom ett fast pris kräver omfattande och tydlig information från den upphandlande enheten för att säkerställa att konkurrenskraftiga anbud ska kunna lämnas. Det Klarna redogjort för ovan leder till slutsatsen att det inte stått klart för leverantörerna vilket av två möjliga biljettpris som varit aktuella under tredje kvartalet 2012 och som leverantörerna hade att grunda sin prissätt­ ning på i Västtrafiks upphandling. Med hänsyn till att biljettpriserna styr leverantörernas prissättning är förfrågningsunderlaget därmed så pass oklart och otydligt att det i vart fall förelegat en uppenbar risk för att leve­ rantörer inte kunnat lämna konkurrenskraftiga anbud. Förfrågningsunderlaget saknar därmed den förutsebarhet och den transpa­ rens som krävs enligt LUF. Mot bakgrund härav föreligger det skäl för ingripande enligt LUF. Klarnas skada Västtrafik anför i sitt yttrande att Klarna inte har påvisat på vilket sätt Klarna har lidit skada. Klarna får härvid anföra följande. Samtrafiken I Sverige AB ("Samtrafiken") och Seamless Distribution AB var de två leve­ rantörer som inkom med anbud i den aktuella upphandlingen, varvid Seamless Distribution AB sedermera kom att vinna upphandlingen. Klarna Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 har haft starkt ekonomiskt intresse i Samtrafikens anbud då Samtrafiken och Klarna har ett avtal om att Klarna ska tillhandahålla betalningslösning­ en för det fall att Samtrafiken skulle vinna upphandlingen. Klarna har såle­ des genom det bristfälliga förfrågningsunderlaget enligt ovan gått miste om de intäkter som bolaget skulle ha erhållit för det fall att Samtrafiken hade vunnit upphandlingen. Genom de ovan anförda bristerna i förfrågningsun­ derlaget har Klarna lidit sådan skada som medför rätt att få sin ansökan om överprövning prövad. Motpartens inställning Brister i förfrågningsunderlaget Västtrafik bestrider bifall till Klarnas ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Klarna påstår att förfrågningsunderlaget brister i transparens och föreslår härvid en alternativ modell för utvärdering där anbudsgivare ska ange pris i procent i stället för i SEK. Det ska framhållas att det är upp till den upphandlande myndigheten att bestämma hur utvärderingsmodell­ en i en upphandling ska se ut. I aktuellt fall gäller utvärdering enligt lägsta pris och Västtrafik har efterfrågat en fast prisangivelse i SEK. Västtrafik önskar inte ett pris i procent som således kan variera, utan ett fast pris för den tjänst som köps in. Detta kan Västtrafik i egenskap av upphandlande myndighet bestämma utan att hamna in konflikt med LUF. Det strider så­ ledes inte mot LUF att övervältra denna risk på anbudsgivarna. Vidare gäl­ ler att ett förfrågningsunderlag är förenligt med principen om transparens om leverantörer med utgångspunkt i underlaget kan skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Ett förfrågningsun­ derlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse i upphandlingen Gfr RÅ 2002 ref. 50). I JÖNKÖPING Enhet 1 Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138 - 1 2 I JÖNKÖPING Enhet 1 Förfrågningsunderlaget i aktuell upphandling uppfyller dessa krav. I pris­ formuläret anges klart och tydligt att det är ett fast pris i SEK som kommer att utvärderas. Detta gäller lika för samtliga anbudsgivare i upphandlingen. Klarna har i sin ansökan om överprövning gjort invändningar mot brist på information, särskilt avseende eventuella prishöjningar för biljetter. Pro­ gnos om eventuellt kommande prishöjningar under avtalsperioden är emel­ lertid inte något som Västtrafik kan förutse och således inte heller lämna information om till anbudsgivama. Bristande information Brist på information om kommande prishöjningar är inte något som inne­ bär att förfrågningsunderlaget brister i transparens, utan har att göra med den inneboende risk som finns vid anbudslämnande i aktuell upphandling. Prishöjningar för biljetter och den eventuell påverkan detta kan få för det pris som anbudsgivare vill offerera är en risk i uppdraget som anbudsgi­ varna får ta i beaktande vid anbudslämnande. Det åligger för övrigt på ett generellt plan leverantören att anpassa sin prissättning och prissättnings­ modell i beaktande av de risker som uppdraget kan innefatta. Anbudsgiva­ ren har härvid att identifiera de risker som finns för just deras verksamhet och utifrån detta bestämma anbudspris. Det ska återigen framhållas att den av Västtrafik valda riskfördelningen mellan leverantörer och upphandlande myndighet inte i sig strider mot LUF utan är något som den upphandlande myndigheten är fri att bestämma. Att fullständig information om alla om­ ständigheter som kan påverka kontraktet inte kan erhållas inför anbuds­ lämnande är inte anmärkningsvärt, utan tvärt om något som torde vara fal­ let i de flesta upphandlingar. Det är upp till anbudsgivaren att anpassa sitt anbud och offererade priser i beaktande av förekommande osäkra faktorer. Det ska framhållas att kravet på transparens inte innebär att fullständig information om alla förhållanden som kan påverka anbudsgivandet måste Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 lämnas från den upphandlande myndigheten, något som för övrigt torde vara praktiskt omöjligt i det flesta fall. Huruvida anbudsgivare har lagt olika information och/eller beräkningar till grund för sitt anbud saknar betydelse för frågan om en överträdelse av LUF har skett. Anbudsgivare har att beakta och analysera all den information som de anser är relevant och på basis av detta utforma anbudet. Som ut­ gångspunkt har inte den upphandlande myndigheten något ansvar för hur anbudsgivare uppfattar eller analyserar information som kan få betydelse för exempelvis anbudets pris. I anledning av det som Klarna anför förnekas att uppgiften om volym och totalintäkt i förfrågningsunderlaget skulle vara missvisande. Det "faktiska genomsnittspris" som Klarna påstår skulle vara högre kan inte vitsordas. Huruvida en prishöjning får påstått genomslag torde nämligen vara beroende av den prissättningsmodell som leverantören tillämpar. De leverantörer vars kostnader påverkas av prishöjning avseende biljetter har att ta detta i beaktande. Det åligger inte Västtrafik, för att upp­ fylla kravet på transparens, att anpassa information efter olika eventuella prissättningsmodeller som finns på marknaden. Västtrafik ställer inte några krav på hur kreditgivningen till resenärerna utformas, utan det står leverantören fritt att forma de kreditvillkor de vill tillämpa gentemot resenärerna. Således finns möjlighet för leverantören att vid utformning av offererad lösning påverka den risk som leverantören tar vid kreditgivningen. Västtrafik förnekar mot bakgrund av det anförda att det inte skulle vara möjligt att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Att så är fallet styrks också av att två leverantörer har lämnat anbud i upphandlingen och således bedömt att detta varit möjligt. En av dessa är Samtrafiken i Sverige AB, till vilken Klarna är underleverantör av den del av betatjänsten som avser betalning av SMS-biljett mot faktura. Samtrafiken har bevislig­ en kunnat uppskatta en kostnad för tjänsten, i vilken kreditgivning ingår. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Klarna anför att i "Bilaga A2 Prisformulär" i förfrågningsunderlaget har angetts att priset ska baseras på biljettpriset för tredje kvartalet 2012". Detta är felaktigt. Vare sig i prisformulären eller på något annat ställe i förfrågningsunderlaget anges att leverantörens prissättning ska baseras på biljettpris. Vad som anges i prisformuläret är att "samtliga priser som läm­ nas ska anges i prisnivå kvartal 3". Vad som åsyftas är leverantörens pris­ nivå. Detta sätt att uttrycka vilken prisnivå som ska gälla och som bland annat ligger till grund för framtida indexering, är sedvanligt vid upphand­ lingar av aktuellt slag och något som Klarna borde ha insikt om. Det finns således ingen anvisning i förfrågningsunderlaget om vilket biljettpris som leverantörerna ska utgå ifrån när de lämnar anbud. Som tidigare har anförts är uppgift om biljettpris under avtalets löptid inte heller möjligt för Väst­ trafik att ange, eftersom eventuella framtida höjningar är okända för Väst­ trafik. Att biljettpriset kan komma att höjas är en omständighet som leve­ rantören får ta i beaktande vid anbudslämnande, vilket Västtrafik också klargjort i svar den 31 augusti 20 1 2 på inkommen fråga angående bland annat kommande prishöjningar. Det ska återigen understrykas att avsaknad av uppgift om biljettpris inte innebär att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Klarna påstår att det finns felaktiga uppgifter i förfrågningsunderlaget av­ seende genomsnittspris för SMS-biljetter. Så är inte fallet. Västtrafik har inte lämnat uppgift om ett genomsnittspris. Västtrafik har endast angett uppgift om den totala försäljningen per år för åren 2007-2011 och för 2011 angett det totala värdet för 8,2 miljoner biljetter som sålts detta år uppgå­ ende till ca 190 miljoner kronor. Dessa uppgifter är korrekta. Att biljettpri­ set har höjts under perioden påverkar inte av det totala värdet av sålda bil­ jetter eller totalt antal sålda SMS-biljetter. Mot bakgrund av ovanstående står det klar att det saknas förutsättningar for ingripande enligt LUF. Skada Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 En förutsättning för ingripande enligt LUF är att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en överträdelse av lagen. Ovan har framkommit att någon överträdelse av LUF inte föreligger. Oaktat det har Klarna inte ens påstått att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av de påstådda bristerna. Det ska framhållas att Klarna inte har läm­ nat anbud i upphandlingen. Det är vidare sökanden som har bevisbördan för att skada eller risk för skada föreligger. Mot bakgrund av ovanstående saknas det förutsättningar för ingripande enligt LUF. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 9 § LUF anges att en upphandlande enhet vid selektivt eller för­ handlat förfarande ska välja ut eller utesluta leverantörer enligt de kriterier och grunder som enheten angett och gjort tillgängliga för berörda leveran­ törer. Av 16 kap. 4 § LUF (1 § före 2011-11-01) framgår följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 I 16 kap. 6 § första stycket LUF (5 § före 2011-11-01) anges följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät,. telse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I anbudsförfrågan ska den upphandlande myndigheten beskriva föremålet för upphandlingen och de krav som myndigheten ställer. Den upphand­ lande myndigheten utformar förfrågningsunderlaget utifrån de krav myn­ digheten har. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphand­ lande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. En utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabe­ handling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref 50). Otydligheter iförfrågningsunderlaget samt bristande information Klarna har gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens då det förelegat oklarheter ifråga om vilka omständigheter som ska beaktas vid angivande av pris. Till följd av att Västtrafik viktat prissättningen till 100 % har detta enligt Klarna medfört att tilldelningsbeslutet grundat sig på en fråga som inte uppfyller kraven på transparens. Mot detta har Väst- Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 trafik anfört att förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på transparens då det på ett klart och tydligt sätt anges att utvärdering kommer att ske efter ett fast pris i SEK. Vad avser eventuella brister i information om bl.a. pris är detta uppgifter som inte har varit möjliga att förutse och därmed inte heller medfört att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Förvaltningsrätten konstaterar att Västtrafik vid upprättandet av förfråg­ ningsunderlaget haft stor frihet att utforma det på ett sådant sätt att det framstått som ändamålsenligt i förhållande till upphandlingsobjektet. Väst­ trafik har härvid valt en modell där anbudsgivarna ska lämna ett fast pris i SEK utifrån angivna förhållanden i förfrågningsunderlaget. Av förfråg­ ningsunderlaget "Bilaga A2, Prisformulär" framgår att Västtrafik uttryckli­ gen angett att samtliga priser som lämnas ska anges i prisnivå kvartal 3, 2012. Det framgår varken av förfrågningsunderlaget eller av dess bilagor att anbudsgivarna ska utgå från ett specifikt biljettpris. Uppgifterna som Västtrafik lämnat i brevsvar tyder istället på att det föreligger en osäkerhet vad avser prisutvecklingen för biljettpriset. Vid sådant förhållande kan det inte anses ha ålegat Västtrafik att lämna information utöver den som läm­ nats i detta avseende. Det får därutöver antas att de anbudsgivare som fö­ rekommit i upphandlingen utifrån detta kunnat göra erforderliga övervä­ ganden och riskbedömningar vid beräkning av anbudet. Det borde även utifrån vad Västtrafik anfört om sedvanliga modeller för att ange en pris­ nivå sammantaget med vad som angetts i ingressen i bilagan, rimligen stått klart för Klarna att det varit leverantörens prisnivå som efterfrågats. Det har i övrigt inte heller framkommit att det skulle ha förekommit otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget beträffande Västtrafiks uppgifter om sålda biljetter på det sättet Klarna anfört. Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5138-12 I JÖNKÖPING Enhet 1 Förvaltningsrätten har funnit att vad Klarna anfört inte utgör skäl för att rätten ska besluta om åtgärder med stöd av 16 kap. 6§ LUF. Klarnas ansö­ kan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). Hans-ErikJo asson