KAMMARRÄTTEN Sida 1 (8) Mål nr3945:-13 KONKURRENSVERKET 20!4 -02- 2 5 i;,', I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 2014-02-21 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Ombud: Bolagsjurist Johan K. Nilsson Dnr Peab AB KSnr Box 808 169 28 Solna MOTPART AB Storstockhohns Lokaltrafik, 556013-0683 Ombud: Advokaterna Johan Carle och Sven Vaxenbäck samt jur.kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 20 september 2013 i mål nr 8500-13, se bilaga A SAKEN Upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 30 september 2013 ska inte längre gälla. Avd - Dok.Id 296017 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål m 5945:-13 YRKANDENM.M. Peab Sverige AB (Peab) yrkar i första hand att tilldelningsbeslutet ska upphävas och att kammarrätten beslutar. att AB Storstockholms Lokaltrafik ska göra om utvärderingen utan att beakta NCC Construction Sverige AB:s (NCC) anbud. I andra hand yrkas att kammarrätten beslutar att upphand­ lingen ska göras om. AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) bestrider bifall till överklagandet. Peab anför till stöd för sina yrkanden samma grunder som i förvaltnings­ rätten samt tillägger i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har inte angett hur den kommit fram till slutsatsen att upphandlingsförfarandet direkt efter urvalet övergår till "utvärderingsfasen'' eller varför det i en sådan fas skulle saknas skyldighet att i enlighet med 11 kap. 5 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF, visa att man förfogar över externa resurser i det fall sådana åberopas. EU-domstolen slår i mål C-31/87 Beentjes fast att det är olika regler som gäller för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/tilldela kontrakt respektive för bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet (kvalificering). Det väsentliga ät således kravens/kriteriernas karaktär i förhållande till direktivens bestämmelser för prövningen av leverantören/anbudsgivaren respektive prövningen av anbuden. Det är inte relevant huruvida arbetsledaren från In:franord i och för sig uppfyllerkraveniska-kravetAFC.342. FråganäriställetomNCChar behövt visa att bolaget har tillgång till nödvändiga resurser hos In:franord. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 5945-13 De krav som SL ställt i AFB.522 i förfrågningsunderlaget avser huvud­ sakligen anbudsgivarens förmåga att utföra uppdraget. Av beskrivningen av bedömningen för respektive "påslag" anges uttryckligen att prövningen görs av om anbudsgivaren har en organisation, kunskaper, kapacitet och färdig­ heter för att kunna genomföra entreprenaden och att den anbudsgivare som inte har sådan organisation etc. ska uteslutas. Att kraven på ru:betsledare och andra nyckelpersoner är kvalificeringskrav framgår om möjligt än tydligare av att SL uttryckligen i AFB.51 angett att prövning kommer att ske av anbudsgivaren och att denne kan komma att uteslutas från vidare deltagande i upphandlingen om ställda krav inte uppfylls. Att SL i anbudsinbjudan inte har ställt något krav på skyldighet att visa tillgång till annans kapacitet för det fall sådan kapacitet åberopas saknar betydelse. Protokollet från mötet mellan SL och NCC den 19 mars 2013 innefattar inte ett åtagande från Infranord eller att NCC skulle ha uppfyllt de krav som ställs vid åberopande av kapacitet från annan. Frågan om ett åtagande från Infranord att under hela avtalstiden ställa sina resurser till förfogande berörs över huvud taget inte i protokollet. Blotta närvaron av en av Infranords anställda innebär varken att SL kontrollerat att ett åtagande finns eller att ett sådant finns. För övrigt går det inte att "läka" ett saknat åtagande genom en anbudskomplettering. Peab ger in memorandum daterat den 25 september 2013 av advokat Catharina Baerselman i vilket anges bl.a. följande. Hennes bedömning är att kravet på kompetensen för arbetsledare (som är en nyckelperson för utförande av uppdraget) är ett krav avseende leverantörens tekniska kapacitet och således rör kvalificeringen/urvalet av leverantör. Det saknar därvid betydelse att kravet ställts i förfrågningsunderlaget. Det väsentliga bör vara att kontrollen sker före tilldelningen av kontraktet, oavsett i vHken "fas" som kontrollen görs. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 4 Mål nr 5945-13 SL vidhåller till stöd för sin inställning vad som tidigare anförts och tillägger i huvudsak följande. De anbudsgivare som uppfyller kraven i kvalificeringsfasen, med eller utan hjälp av annan leverantörs kapacitet, går vidare till utvärderingsfasen där anbuden utvärderas och tilldelning sker. Något krav på att en leverantör i utvärderingsfasen måste påvisa att denne förfogar över annan leverantörs kapacitet uppställs varken i LUF, dess förarbeten, det bakomliggande EU-direktivet eller i rättspraxis. SL har efter avslutad kvalificering i de administrativa föreskrifterna uppställt krav på att leverantören när arbetet bedrivs ska tillhandahålla en arbetsledare med erfarenhet från liknande uppdrag. Kravet utgör inte ett kvalificeringskrav avseende leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet utan är, i likhet med övriga ska-krav i de administrativa föreskrifternas AFC-del, ett obligatoriskt kontraktsvillkor som avser uppdragets utförande. Ett sådant kontraktsvillkor kräver inte att ett intyg från en underleverantör ges in vid en given tidpunkt utan reglerar hur samarbetet mellan upphandlaren och vinnande anbudsgivare ska fungera när upphandlingen är avslutad och kontrakt har tecknats. Om NCC under kontraktstiden gör avsteg från vad som offererats blir detta en kontrakts­ rättslig fråga som inte prövas inom ramen för LUF utan i stället hanteras genom föreskrivna påfölj