FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Sida 1 (9) Mål nr 8792-11 E, 8834-11 E 8835-11 E, 8885-11 E 20'11 -10- 1 9 Meddelad i Malmö Ackumulator och Batteri Teknik i Gränna AB, 556532-5726 Tranåsvägen Åsa 563 92 Gränna ,.,'l t.I Ombud: Advokat Martin Ågren Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB Box 2083 550 02 Jönköping MOTPARTER 1. Region Skåne 2. Landstinget Blekinge 3. Landstinget Kronoberg 4. Region Halland Ombud för 1-4: Patrik Kastberg Region Skåne SAKEN mål nr 8792-11 E mål nr 8834-11 E mål nr 8835-11 E mål nr 8885-11 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ackumulator och Batteri Teknik i Gränna AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 80827 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 3.5 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Regionerna Skåne och Halland samt landstingen Blekinge och Kronoberg (landstingen) genomför en samordnad upphandling med öppet förfarande av batterier och laddare till elrullstolar och lyftar, dnr 1001940. Enligt till­ delningsbeslut har OEM Automatic AB (OEM) tilldelats kontrakten avse­ ende batterierna B, E och F. Batteriunionen i Järfälla AB (Batteriunionen) har tilldelats kontrakten avseende batterierna G, H, I, J samt laddare. Ackumulator och Batteri Teknik i Gränna AB (Ackumulator) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslu­ tas förrän rättelse vidtagits på så sätt att Ackumulator tilldelas kontrakten avseende kategorierna E, F, G, H samt laddare. Landstingen motsätter sig bifall till ansökan. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I anbudsinbjudan anges i punkt 1.2.13 att utvärderingskriterierna är pris och uppfyllelse av bör-krav. Dessa ska anges för varje produktgrupp i kravspecifikationen. I bilaga 2 till förfrågningsunderlaget anges följande i kravspecifikationen avseende batterier: I kategori E ska batteriet ha minst 300 antal cykler och i kategori F ska batteriet ha minst 400 cykler. I kategorierna G, H och J bör batterierna ha minst 600 antal cykler. I kravspecifikationen avseende lad­ dare anges att laddare ska visa om inkoppling är korrekt. Ackumulators argumentation I Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 (mål nr 4904-09) konstaterades att det inte förelåg någon skyldighet att kontrollera att de lämnade uppgifterna i sig var riktiga, men att den upphandlande enheten inte fick efterge eller bortse från skall-krav i förfrågningsunderlaget. Detta gällde även om uppgifterna blivit kända först i samband med överpröv­ ningsprocessen. Kategorierna E och F OEM har offererat två olika batterier i kategorierna E och F och har angett att de offererade batterierna uppfyller skall-kraven om 300 respektive 400 cykler. Batterierna är av märket Ritar med artikelnummer RT12180 och RT12260 och är två av Ritars standardbatterier. Batterierna tillverkas inte av OEM och OEM har inte heller någon möjlighet att anpassa batterierna. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Batterierna är s.k. stand-by batterier som inte är optimerade för cyklisk drift. Denna typ av batterier klarar därför aldrig mer än 250-260 cykler. Det finns allstå inte några stand-by batterier som klarar 300 cykler vilket också är allmänt känt inom batteribranschen. OEM offererade samma bat­ terier vid en upphandling avseende batterier och batteriladdare gjord av Västra Göstalands läns landsting i november 2009. I den upphandlingen angav OEM att de offererade batterierna endast klarade 250 cykler. Som framgår av artikelnumren i OEM:s anbud i aktuell upphandling och av an­ budet i upphandlingen från år 2009 är det samma produkter som har offere­ rats. OEM:s batterier uppfyller därmed inte skall-kraven i aktuell upphand­ ling och anbudet borde inte ha kvalificerat sig till utvärdering. Batteriunionen har i kategori E offererat ett batteri av märket CT Leader med artikelnummer SAA270 och har angett att det offererade batteriet upp­ fyller skall-kravet om 300 cykler. Även Batteriunionen köper in batterierna och har ingen möjlighet att anpassa dem. Av datablad från Batteriunionens hemsida framgår dock att det offererade batteriet endast klarar ca 260 cyk­ ler. Även detta batteri är ett stand-by batteri och klarar endast 250-260 cykler. Batteriunionens batteri uppfyller därmed inte skall-kravet och an­ budet borde inte ha kvalificerat sig till utvärdering. Kategorierna G, H och J I kategorierna G, H och J finns det ett bör-krav om 600 cykler. Om en le­ verantör uppfyller bör-kravet ska detta medföra en prissänkning om 25 procent i utvärderingen. Batteriunionen har offererat ett batteri i kategori G respektive H (SACll7) och ett annat batteri i kategori J (SAC126) samt angett att de offererade batterierna uppfyller bör-kravet om 600 cykler. Därmed har Batteriunionen tillgodoräknats en prissänkning om 25 procent i utvärderingen. Av datablad från Batteriunionens hemsida framgår att de offererade batterierna endast klarar 450 cykler. Som framgår av artikel- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 numren i Batteriunionens anbud och i de ingivna databladen är det samma produkter som har offererats av Batteriunionen. Batteriunionens batterier uppfyller därmed inte bör-kravet och har felaktigt tillgodoräknats en pris­ sänkning om 25 procent i utvärderingen. Laddare Det finns ett uppställt skall-krav att laddaren ska visa om inkoppling är korrekt dvs. felindikering. Batteriunionen har angett att deras laddare upp­ fyller det angivna skall-kravet. Laddaren som Batteriunionen offererat är LTH416 och tillverkas av Swede Electronics i Nås AB. Av datablad fram­ går att felindikering inte finns på den offererade laddaren. Batteriunionens laddare uppfyller därmed inte skall-kravet och anbudet borde inte ha kvali­ ficerat sig till utvärdering. Landstingens argumentation OEM och Batteriunionen har i sina respektive anbud tydligt angett att de uppfyller de skall-krav som gäller för batterikategorierna E och F. Batteri­ unionen har även tydligt angett att de uppfyller det bör-krav om 600 cykler som avser batterikategori G, H och J och att de uppfyller samtliga de skall­ krav som gäller för laddare. Det kan konstateras att det varken i LOU eller i dess förarbeten finns stöd för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera en anbudsgi­ vares uppgift om att ett visst krav är uppfyllt. Några skäl att misstro Batte­ riunionens eller OEM:s uppgifter om att de uppfyller aktuella krav har inte förelegat. De handlingar och uppgifter som Ackumulator hänvisar till har inte kom­ mit till landstingens kännedom förrän i samband med denna process. Det Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 har därför inte funnits varken möjlighet eller skyldighet för landstingen att beakta dessa uppgifter inom ramen för upphandlingen. Det är inte heller ovanligt att produkter anpassas och utvecklas och förbätt­ ras utan att artikelnumret ändras för att bättre uppfylla de krav som ställs i olika upphandlingar. Även om t.ex. ett visst batteri har samma artikel­ nummer år 2009 som det har år 2011 behöver det inte ha samma egenska­ per. Mot bakgrund av detta är det inte lämpligt eller förutsägbart för an­ budsgivarna att förlita sig på inaktuella uppgifter från andrahandskällor. Det kan konstateras att de uppgifter som Ackumulator hänvisar till avser andra produkter än de som offererats av OEM och Batteriunionen. De upp­ gifter som Ackumulator hänvisar till kan därför inte beaktas inom ramen för upphandlingen. En särskilt sammansatt expert- och referensgrupp har utvärderat de offere­ rade produkterna. Såvitt gäller de laddare som lämnats in har expert- och referensgruppen genomfört en fysisk utvärdering av huruvida skall-kraven uppfyllts. Expert- och referensgruppen har vid utvärderingen bl.a. kunnat konstatera att den av Batteriunionen offererade laddaren uppfyller kravet i punkt 1 i kravspecifikationen dvs. att laddaren ska visa att inkoppling är korrekt. OEM uppfyller således skall-kravet om 300 respektive 400 cykler avseen­ de kategori E och F, samt att Batteriunionen uppfyller skall-kravet avseen­ de kategori E. Därutöver kan konstateras att Batteriunionen uppfyller bör­ kravet om 600 cykler avseende kategori G, H och J samt att Batteriunionen uppfyller kravet om att offererad laddare ska visa att inkoppling är korrekt. Utvärderingen har således skett på ett korrekt sätt i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet är skyldig att vid prövning av anbud utesluta en anbudsgivare som inte uppfyller ett i förfrågningsunderlaget korrekt angivet krav för tilldelning av kontrakt (skall-krav). Det ligger således på den myndighet som utvärderar ett anbud att ta ställning till om angivna krav är uppfyllda. Myndigheten är däremot inte skyldig att utföra någon egentlig kontroll av riktigheten i ett påstående från en anbudsgivare om att ett krav är uppfyllt, när någon annan bekräftelse inte har efterfrågats. Om det i en efterföljande överprövningsprocess skulle bli känt att en anbudsgi­ vare - i strid med sitt eget påstående - inte uppfyller ett krav, kan det dock medföra grund för rättelse enligt LOU. Bevisbördan för att ett krav inte är uppfyllt måste då ligga hos den leverantör som ansöker om överprövning. Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten följande bedömning. Kategorierna E och F I upphandlingen är det ett krav att batteriet i kategori E ska ha minst 300 cykler och att batteriet i kategori F ska ha minst 400 cykler. OEM har i sitt anbud angett att de uppfyller dessa krav. Varje upphandling är unik och OEM:s anbud ska således bedömas utifrån de angivna förutsättningarna i den aktuella upphandlingen. Att OEM i en tidigare upphandling angett att de offererade batterierna endast klarar 250 cykler, kan följaktligen inte ensamt ligga till grund för den nu aktuella utvärderingen. I produktbladen för de offererade batterierna från Ritar anges inte hur många cykler de specifika batterierna har. Enligt förvaltningsrätten bar Ackumulator inte visa att landstingen, beträffande OEM:s anbud, tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av kategorierna E och F. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Enligt tilldelningsbeslut har OEM placerat sig på en första plats i kategori­ erna E och F. Batteriunionen har placerat sig på en andra plats i kategori E. Mot bakgrund av förvaltningsrättens bedömning ovan, innehar OEM allt­ jämt den första placeringen. Av detta följer att Ackumulator varken lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU, av om någ­ ra eventuella felaktigheter förekommit vid utvärderingen av Batteriunio­ nens anbud i kategori E. Förvaltningsrätten prövar därmed inte den frågan. Kategorierna G, H och J Av kravspecifikationen framgår att om en leverantör uppfyller s.k. bör­ krav om 600 cykler, medför det en prissänkning om 25 procent vid utvär­ dering av priset. Batteriunionen har i sitt anbud angett att de uppfyller "bör-kraven" för kategorierna G, H och J. Ackumulator har anfö1i att det av datablad från Batteriunionens hemsida framgår att de offererade batteri­ erna klarar endast 450 cykler. Enligt förvaltningsrätten framgår det inte uttryckligen av det angivna data­ bladet hur många cykler som gäller specifikt för de offererade batterierna. Ackumulator bar därmed inte visat att landstingen, vad gäller Batteriunio­ nens anbud, tagit några ovidkommande hänsyn vid utvärderingen av "bör­ krav" avseende kategorierna G, H och J. Laddare I upphandlingen är det ett krav att laddaren ska visa om inkoppling är kor­ rekt. Batteriunionen har angett att den laddare som de offererat uppfyller det angivna kravet. Ackumulator har anfört att det från tillverkaren Swede Electronics i Nås AB:s datablad framgår att felindikering inte finns på den offererade laddaren. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8792-11 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ Landstingen har enligt egen uppgift, som det saknas anledning att ifråga­ sätta, med hjälp av en expert- och referensgrupp genomfört en fysisk ut­ värdering av om kravet på felindikering är uppfyllt och har också konstate­ rat att så är fallet beträffande Batteriunionens laddare. Enligt förvaltnings­ rättens förmenande har Ackumulator inte visat att landstingen tagit ovid­ kommande hänsyn vid utvärderingen av laddaren. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner att Ackumulator inte förmått visa att landstingen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingri­ pande enligt 16 kap. 1 och 5 §§ samma lag. Ackumulators yrkande om ingripande enligt LOU ska därför avslås. bilaga (DV 3109/lB LOU) :;Itii� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .·• Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU